1、自然法传统
王法地，地法天，天法道，道法自然。——《老子》二十五章
1．2 自然法
1783 年，参加过美国独立战争的法国将军拉法耶特，把一份《独立宣言》公然张贴在自己的住处，并在旁边留出空白，希望有一天能够再补上一份法国的权利宣言。很多人谈及宪政的时侯，也会反复提及《独立宣言》中“我们认为以下权利是不言而喻的”这一句话。当代政治哲学家施特劳斯的《自然权利与历史》一书，也是从引述这句话开始的。因为没有“不言而喻”这四个字所代表的自然法传统和天赋人权（natural rights）的信念，就几乎没有宪政可言。
后来做了第二任总统的亚当斯，在独立战争之前的一篇论文中指出了一种从古希腊斯多噶学派以来源远流长的自然法观念199，正是这样的观念构成了宪政主义的超验之维。
权利先于任何世俗政府——这就是人法或不能废止或不能限制的权利，这就是源自宇宙最伟大的立法者上帝的权利。英国人的自由权不是君主或议会特许的权利，而是原初的权利，是原初契约的条件。我们的许多权利是固有的，根本性的，是大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议会出现之前就已有了。
这种先于和高于政府而存在的权利观念，后来鲜明的体现在美国宪法第九修正案中，“本法对一些权利的列举，不得被解释为否定或轻视人民保有的其它权利”。认为有一种高于制定法、高于统治者意志之上的法存在，这种观念可以一直上溯到古希腊的一些戏剧，如索福克里斯的著名悲剧《安提戈涅》。
安提戈涅是俄狄浦斯王的女儿，她的一位兄长背叛了自己的城邦，勾结外敌进攻底比斯。底比斯的国王克瑞翁将这位叛国者暴尸田野，下令谁埋葬他就将谁处以死刑。而在古希腊，人们普遍信仰死后灵魂不灭，死者若不入土，他的阴魂便无法渡过冥河前往冥土。无墓的灵魂必然游荡无住。于是安提戈涅选择违背城邦的法律，公然埋葬了她哥哥，以希腊人的方式举行了奠以酒水的仪式。尽管她是克瑞翁的外甥女并已和克瑞翁的儿子订了婚。她仍然被国王囚于墓室，最后被迫自缢身亡。在剧中，安提戈涅面对克瑞翁，有一段常常被后世法学家引用的台词：我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越 诸神不成文的，且永恒不衰的法。天神制定的不成文的律条，不是今天，也非昨天，它们永远存在，没有人知道它们在时间上的起源。安提戈涅把“天条”置于人间的法条之上，这种做法得到了亚里士多德的支持。
他引述这个故事，主张人们通过人间的法律无法实现正义时，就直接诉诸自然法。亚里士多德进而认为“不正义的法律就不是法”。既然“恶法非法”，那么对制定法进行批判性审视的更高级的法又是什么呢？在希腊人眼里，就是自然法（jusnaturale，natural law）的观念。
斯多葛学派认为，在人与自然界之间存在着一种基本的和谐关系，这种和谐的力量就是理性。理性是统治整个人类和世界的自然法则。这和老子“道法自然”的思想是比较类似的。因此一切制定法都必须顺其自然，符合理性法则。立法在本质上也不是一种随心所欲的意志，而是一种对正当理性的发现。用老子的话说，就是“辅万物之自然而不为”（《老子》七十五章）。这种谦逊的“无为”，避免了立法者理性的僭忘。这与哈耶克的自由宪政主义思想是一致的，是一种以法治维护个人自由和社会自生秩序的消极的国家观。这样的自然法传统对以后唯意志论的民主观、契约论和法律的实证主义立场，也都意味着一种严正的拒绝。只有在某种自然法的 观念下，一种反意志论的在先的价值约束，以及这种在先约束的“不言而喻”才能成为可能。而“在先约束”正是笔者所视为宪政主义的起点。
自然法思想在西塞罗那里获得较完整的表达。他的思想以后一方面被罗马法继承，一方面通过中世纪的神学家阿奎那，在十三世纪后也构成了基督教教会法思想的重要支柱。在《共和国》中，西塞罗这样写道200：真正的法律乃是正确的理性。它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且亘古不变，万世长存。它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们不得为非作歹。人类的立法不得企图背离该法，这是一项神圣的义务，而且不得毁损该法，更不得废弃该法。事实上，无论元老院还是人民，都无法使我们不受该法的约束。不可能在罗马有一种法，在雅典有另一种法。或者现在有一种法，将来有另一种法。有的只是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都是有效的。
1．2 自然权利
自从亚里士多德提出“自然正义（自然正确）”的观点，在欧洲，自然法一直被人们看作政治权力和成文法的来源，是政治正义的保障。梅因这样评价自然法传统的历史价值：这个理论在哲学上虽然有其缺陷，但我们却不能因此而忽视其对于人类的重要性。真的，如果如果自然法没有称为古代世界中一种普遍的信念，那就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了201。
基督教传入罗马之后，自然法逐渐获得了更坚实的超验根基。奥古斯丁将古希腊哲学传统基督化，提出“以信求知”的路径，将上帝超验的启示，置于人的理性之上。这一欧洲思想史上最重要的转捩，更新了亚里士多德以理性为根基的自然法观念。之后安瑟伦试图提出对上帝的本体论证明，开启了中世纪经院哲学的传统。
直到阿奎那集其大成，成为历史上最重要的自然法思想家之一。于是，一个高于一切制定法的法的观念有了最高的确据与源头——上帝，或者说，希腊人所谓弥漫在宇宙中的“理性”，成为了有位格的上帝的智慧。之后随着近代无神论人文主义的兴起202和基督宗教在主流思想史的衰微趋势，从格劳修斯、霍布斯开始，近代自然法的复兴，又在某种意义上回归古希腊时代，即部分地离开基督教，而在一种更加宽泛的超验背景下，借助理性主义的高涨而获得了重新的论证。霍布斯带来了自然法在近代的第一个转捩，他开始从欲望、财产这样的个人主义的立场，自下而上地推导自然法则的正当性。不再借助“上帝”在信仰世界中的至高无上。在他关于自然法则的发现中，提出最关键的两条：
1，怕死的本能，以及因此本能而生出的自我保存的欲望；
2，信守约定。
以后，洛克带来了自然法思想在近代的第二个转捩，并直接催生出现代宪政主义和自由主义的一个核心概念——自然权利。他将在亚里士多德那里飘浮不定的“正确”（right）具体化为“权利”（rights），把单数形式的“自然正义”( natural right)变成了复数形式的“自然权利（或天赋人权）”（natural rights），以此作为契约论和 国家权力的起点。在传统自然法的概念或“正义即善”的命题下，除非回到圣经启示，否则具体内容一定是仁者见仁，纠缠不清的。但洛克的自然权利论在“启示与理性”的时代性张力下，试图避免这种纠缠，同时的确也避免了从霍布斯到卢梭的那种滑向极权主义国家观的危险。因此洛克的清教徒信仰也常被忽视，而被误认为英国“自然神论”的前驱。
什么是自然的正义？法理学家博登海默在回顾各种学说的答案后，只能无奈地承认：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。哈耶克更认为“社会正义”这一加上了流行前缀的概念，“根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语”203。似乎只有在洛克的天赋人权思想中，才第一次将抽象的正义观与私有财产等世俗的个人权利紧密勾连，并把哲学和生命意义 上的自由（freedom）变成了法律意义上的自由（Liberty）和权利（rights） 。什么是 Liberty？以休谟的术语来解释，就是“法律下的自由”（freedom under the law）。洛克带来了自然法的权利化，也就为自由主义的宪政化创造了可能。如同卢梭的社会契约论如此深切地影响着法国大革命的走向一样，洛克天赋人权的自然法思想也对美国宪法产生了根本性的影响。
“自然正义”和柠檬市场
作为英美宪政主义超验价值的“自然法”，体现为洛克式的“自然权利”，即“生命、自由和财产”（life、liberty、possession）。在基督教文明中，上帝在圣经中的启示，则构成这一自然权利观的背景性的价值约束，尽管在现代，这一约束已模糊不清。但自然权利观显然已被历史的铰链所定义。一旦离开这一历史性的价值约束，从自然权利向着亚里士多德式的“自然正义”的回归，就是危险的。
1954 年，学者张佛泉在台湾出版《自由与人权》，他认为 liberty 多指政治方面的保障，可以开列一张明晰的权利清单。而 freedom 的含义就比较模糊，带有浓厚的意志论色彩，不可能具有一个公认的标准。因此他提出“诸自由即诸权利”的观点。认为自由在政治上亟需一个定义，但任何本质主义的定义都是危险的，我们最好不要问“自由的本质是什么”？而是问“自由都包括了些什么”。
张佛泉的观点正是洛克式的，并对台湾自由宪政主义的发展产生了巨大影响。在基督教信仰对学术的影响衰微之后，坚持一种摒弃了唯理主义倾向的超验价值，正是洛克和休谟等人的英国宪政思想与道德哲学的精髓。尽管休谟的经验主义立场更加彻底，他反对洛克的契约论，认为社会契约的概念仍然出自一种唯理主义的虚构206。但在一种保守主义倾向的“自然权利”论、以及财产权原则与正义的紧密关系上，他们的思想仍是基本一致的。
“柠檬”，在美国俚语中指次品。1970 年，一位经济学家阿克尔洛夫发表了讨论旧车市场的论文《柠檬市场》。旧车市场是一个典型的柠檬市场，因为旧车的品质不像新车那么均质化，两辆外表相似的旧车，可能一个价值与新车相差无几，另一个却分文不值。尤其重要的是这种对品质的评估不可能发生在购买之前，与品质评估相关的信息都掌握在旧车主人和旧车行老板手中，而且这种信息不大可能得到低成本的技术验证。由于这种信息的严重不对称，阿克尔洛夫发现旧车市场的一个价格规律，即假如一批旧车如果好的可以值到 500 美元，差的价值只有 100 美元，那么老板的要价只好统统定在两者之间比如 250 美元。而消费者花 250 美元买车，运气好可以物超所值，买到价值 500 元的商品。如果运气不好则赔本了。在这样一个市场中，将会发生一个与通常的优胜劣汰相反的“逆向选择”的过程。不是低于 250美元价值的旧车退出市场，而是高于 250 美元价值的旧车开始退出市场。最后价格越来越便宜，买到的旧车也越来越差。阿克尔洛夫指出这是二手货市场为什么难以得到发展的根本原则。
导致这一结果的关键，在于旧车的品质不可捉摸，就如正义的概念一样，有着“一张普洛透斯似的脸”。如果我们将“自然正义”作为自由或制定法当中蕴含的一种内在品质，如法学家庞德所说，“自然法的任务是给我们一种对实在法中含有的理 想成分的鉴定”207。那么这个鉴定注定是高难度的，“正义”在不同的场合与个案中，或许是一件貂皮大衣，或许就如哈耶克所言，我“什么也没看见，因为那里什么也没有”。如果源自上帝的公义不能为世俗的政治提供超验准则，或者在一个异教徒的世界和上帝的公义之间，呈现一种极其严重的信息不对称状态。那么在一个将“自然正义”作为内在品质来追求的市场上，人们将无法评估正义在每一项法案当中的含量，于是第一种做法是把每一辆车都假定为价值 500 美元，结果是滥竽充数，追求自然正义往往成为压制和取消个体权利的借口。如哈耶克所说，当代那些“形形色色的威权政府（authoritarian government）或专制政府，无不是把‘社会正义’宣称为它们的首要目标”。另一种做法就和旧车行老板一样，只好将正义的价格一律定在 250 美元。但阿克尔洛夫的分析表明，这样的结果是使正义含量高于 250 美元的“商品”慢慢被驱出市场。在一个“逆向选择”的过程中，直接追求“自然正义”的效果不是正义的产出越来越多，反而越来越少。
再举例。刑法是关于界定犯罪和适用刑罚的法律，被认为属乎典型的公法。但什么样的行为才应被一个社会界定为犯罪行为？也即什么样的行为会导致一个社会有权使用暴力，去剥夺行为人的人身自由直至生命？这显然需要一个关乎“自然正义”的实质性判断。传统刑法理论认为这将取决于对一个行为的“社会危害性”的评估。“社会危害性”是大陆刑法学的核心概念之一，但这一概念其实与刑法并无关系。换言之，在刑法内部学者将根本无法找到可以衡量“社会危害性”大小的准则。
而没有一个对“自然正义”的评估准则，一项私人行为的“社会危害性”问题，事实上依然是一个无法估价的柠檬。如在各国关于邪教组织犯罪的立法中，在不同国家关于危害国家安全犯罪的立法及司法实践中，怎样才能绕开那个无法估价的正义的柠檬，对法律中“理想成分的含量”作出独立的判断？如果说，刑法论域中的“社会危害性”只是一个见仁见智因而无法评估的柠檬，那么宪法所确立的在先的个人财产权、人身权利、言论及结社自由等权利，却是一系列看得见的自然权利（naturalrights）。讨论一种行为的“社会危害性”，就必须离开刑法论域，到权利法案中去寻找唯一可以参照的标尺。
于是从洛克开始，“权利优先于善”，成为宪政自由主义所接受的一个最小化的超验之维。因为权利本身，正是一个唯理主义色彩最小化的超验性概念，它所需要的“不言而喻”的价值支持，在人类经验史上拥有一个真实而宽泛的背景。一旦忽略“权利”的超验性和历史性，“权利”就会蜕化为另一个唯意志论的概念。而这正是权利话语在当代中国最大的危机。而一旦离开自然权利的清单，一个远离圣经启示的现代社会，想要确保自己能够直接把握宇宙间的自然正义，也必须回到形而上学，重新努力搭建一个理性主义的或伪神学的地基。罗尔斯、施特劳斯和施米特，就是晚近政治哲学史上从事这种大而无当努力的几位思想家。这些努力的结果，最终偏离了一种历史主义的宪政主义；尤其是施米特，几乎走到宪政主义的反面。
1．3 在先约束
笔者将在先约束视为立宪主义的灵魂。它指对多数人意志所施加的一种预先的价值和文本束缚。不承认先于国家和立法者的在先约束，就只能屈服于“意志论”而接受宪法和法律是“统治者意志”的实证主义立场。在此立场下，国家权力在本质上是不可约束的，不应受到任何超出主权者意志之外的限制。如前述，“约”是宪政文明的核心技术，能对权力构成约束之本意的，一定是先于主权者意志而存在的约束，而不能寄望于来自主权者无边意志的约束。因此任何一种主权者至上的国家理论，都与宪政主义相悖，甚至也与宪法的概念相悖。历史上，这种对政治的超验约束，首先来自古希腊的自然法传统和古希伯来的摩西律法，后来又在基督教传统中得以坚实。当人们说“总统是靠不住的”，因此必须依靠制度时，就会面临一个刁难的问题——“那制度不也是人定的吗”？
制度如果是由无所不能的人类定下，由无边无际的自由意志决定，制度在本质上的确也靠不住。一个由多数人定意的制度，是否比一个由少数人定意的制度更符合“自然正义”？离开自然法的超验观，即便从概率上学者们也不敢作出稳当的估量。所以人定的制度与人立的法，必须受到先于立法者意志的某种规则的约束。不但总统靠不住，“人民”同样靠不住。这就是洛克的契约论所坚持的那个前提，即个人的生命和财产是不能通过社会契约让渡出去的，它们必须保留在公民手中，保留在立法权之外。
立法机关，尽管是最高的权力——不是，也不可能是人民的生命和财产的绝对主宰。因为没有人可以向其它人让渡超过其所有的权力。一个人不能将他自己置于他人的专断权力之下。
——洛克《政府论》
从休谟开始，对政治德性的理性主义的思考，转向了讨论正义规则的法治主义思路。当洛克的财产权理论把财产权从“善”的理性主义背景下剥离出来，开启了一种自由主义的进路之后。休谟又将苏格兰道德哲学的传统带入财产权理论，以经验主义的方式，将自然法的财产权原则与追求政治德性的正义规则重新勾连起来。休谟将自己的苏格兰名“Home”改为便于英格兰人发音的“Hume”。饶有意味的象征了苏格兰传统与英格兰传统的结合。最终将一种完整的自由主义和法治主义的财产权观念，确立为英国立宪政体的在先约束。
从在先约束的概念看，宪政和法治在本质上具有反民主至上的倾向。民主意味着多数人的统治，它预设了多数人意志的正当性。而宪政意味着对这种统治的钳制，和对这种族群意志的怀疑与削减。从政治共同体的角度看，接受在先约束体现了人类对自我意志和公共权力的一种克制和自律。如果用一出古希腊戏剧来比喻宪政的本质，莫过于尤利西斯在大海的航行中，主动将自己绑在桅杆上的那一幕208。宪政对民主的约束，一面是在先的超验价值，一面是具体的法治与分权技术。宪政主义所认同的民主，必须是顺服在这两方面制约之下的民主。
宪政之道，如老子说“知其雄，守其雌，为天下溪”。又曰“不敢为天下先”。所谓不敢为天下先，和“天下神器，不可执之”的意味是一样的。在宪政主义者眼里，“最高权力”一定不是任何一种世俗的权力，人民可以是一切世俗权力的渊源，但人民和君王的意志一样都不可能构成权利的来源，也不能在政治哲学上被摆上最高的位置。在政治上，最高和最先的那个位置必须被虚置起来，留给一个“不言而喻”的背景。立宪的本质是以宪法所确认的在先约束去置换绝对的主权者，一开始是虚君，然后是虚民。但“不敢为天下先”既针对主权者的意志，同样也针对宪法本身而言。立宪主义没有狂妄到以为宪法本身是至高无上的。在政治哲学的意义上，不是宪法的具体内容，而是得到宪法确认的一个政治共同体所接受的在先的价值约束，才是至高无上的。来自“不言而喻”背景下的自然权利，是一种具有超验性的纽带，一种在超验背景和世俗政权之间建立起联系的纽带。这一纽带的实质是人对无限者的敬畏，及权力对价值的顺服。
尽管在政体上确认任何一种在先的价值，都可能引发争议和对妨害思想多元的担忧。但绝对的价值多元在人类政治秩序中从来不曾有过。从制衡的角度看，绝对多元和绝对民主一样会毁掉最基本的法治秩序。宪政制度下的价值多元性，是确认了某种在先约束的法治秩序之下的多元。这是迄今为止一切有效的政法秩序所能提供的最大化的价值多元。宪政的在先约束则是一种人类史上有过的最小化的在先约束。包括财产权在内的个人的自然权利，是一种最确定而又最低调的超验价值，把这种在先价值平等地安放在每个人最切身的地方，这样一种价值约束的传承，并不妨害一种民意继续向前高歌猛进，它仅仅是阻止了多数人意志向后的侵犯。财产权的在先约束本质上是一种消极的约束，是一种把支点放在退无可退的地方的一种约束。人类史上只有过比承认权利约束的立宪政体更为高调的政法理想，而没有过比宪政更低调的政法秩序。比宪政更低调的秩序只能是无秩序，比一个立宪政府更自由的政府只能是无政府。
宪政主义在历史上遇到的观念挑战，基本上都来自各种左翼的国家主义理论，即是否可以把个人权利的在先约束拿掉，而将政治秩序的支点从个人继续往前，推进到群体、社会、国家或人民那里去。这种推进从经验上看一般有两种模式，一种是把支点放在某种“公意”之上的绝对民主观，它的唯意志论色彩使任何针对“多数人”的在先价值约束都将不复存在。因为“多数人”就是人间政治所膜拜的偶像。
另一种是历史主义的国家观，它的支点更高，甚至轻易越过了多数人的头顶和意志，将一个出于人意的历史目的论的整全性目标，树立为对政治秩序和公共生活的在先约束。这是一种要把“history”（他的历史）变成“mystory”（我的历史）的人类政治梦想。但这一梦想所带来的约束仅仅是意识形态式的，它的内容虚空而抽象，事实上并不导向任何在先的、可能对政治秩序构成具体约束的技术规则。相反，一种超越在全体个人之上的人间目标，可能对每个人的意志和权利构成丧失分寸的、不知其所终的持续伤害与不断的革命。因此在实践上，历史主义的国家观和绝对民主的国家观具有相似的后果：没有在先的约束，却充满在后的侵犯。
1．4 价值约束和文本约束
宪政的在先约束有两种意义，一是前述自然权利先于立宪政体而存在的价值约束，这是一种起源上的在先约束。不妨引用美国最高法院杰克逊法官的一段经典性表达，再次描述这种源自自然法传统的观念：权利法案的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能及的范围之外。人的生命权、自由权、财产权、言论自由权、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票。它们不依赖于任何选举之结果。
另一种是宪政秩序在历史演进中所积淀的经验主义的约束。这种约束与宪法的概念密不可分，是一种累积在宪法文本之中的在先约束。因为宪法本身是“在先约束”原则下的一个产物。宪法修改的刚性，甚至在某些国家宪法中的“不可修改”条款的存在，都意味着宪法的文本约束着制宪之后“直到时间尽头”（柏克）的所有主权者的意志。如果将宪法看为一份契约，同时将立宪视为创立一种长期性政治框架的努力，那么休谟提出的指责就会立刻成为一个契约论者和民主主义者无法回答的问题：“这（宪法）意味着父辈的同意要约束后代，甚至最遥远的后代们，直至永远”。1789 年，杰斐逊在给麦迪逊的信中讨论了“一代人是否有权约束另一代人”的问题，他的回答是“不” 209。这个回答等于宣判了宪法概念的死刑。杰斐逊认为一部宪法的寿命只能维持 20 到 30 年，因为“每一代人都有权制定他们自己的宪法”，他们没有义务接受死去的人的统治。“死去的人没有任何权利”，杰斐逊说，人民不应受到一群已死去的、也不可能预料到我们今天处境的绅士们的奴役。这种激进的民主主义不但否定了宪政，也从根本上否定了法治。因为否定宪法的在先约束，就是否定宪法本身。或者从此只能将宪法解释为一种“允许死者拥有权力”的祖先崇拜。按着杰斐逊或潘恩的看法，一切法律的有效期也都不应该超过 20 年。这种唯理主义的教条论显然和卢梭比较接近。在法国 1793 年通过的宪法第 28 条中，雅各宾派曾一度写下了杰斐逊在美国无法实现的这一主张——这一代人不得使后一代人服从他们的法律。
杰斐逊是独立宣言的起草人，在宣言中他欣然接受自然权利对立宪政体的在先约束。因为价值的在先是一种先验意义上的在先，它背后有着一些不言而喻的和令人激动的背景。但宪法文本对于后世的在先，却是一种经验主义的、时间意义上的在先。对这种在先约束的认同是英国判例法传统的精髓。但在抽象价值上，这几乎可能是庸俗和琐碎的。当保守的伯克宣称，1688 年光荣革命所确立的英国议会的主权，“在法律上约束其后世直至时间的尽头”。托玛斯·潘恩和杰斐逊都无法接受这种对未来的人民意志的“奴役”（连洛克也对这种普通法的立场极为疏远）。把时间和寿命的因素考虑进来，民主就不仅意味着多数人的统治，而且必须像潘恩一样强调是“由活着的人（the living）中的多数来统治”。如果将美国二百年历史中的人民假设成一个共时性的群体，会发现宪法概念所导致的并不是民主政治，而是一种由极少数人统治大多数人的体制。按照杰斐逊的极端逻辑，“一代人之于另一代人，正如一个独立国家之于另一个独立国家210”，那么宪政主义在历史上不但不能称之为民主，甚至还成了一种“殖民主义”的政体。
不接受历史经验所累积的文本约束，就等于否定立宪的意义，将宪法在任何意义上都等同于一部普通法律，换言之就是没有宪法。在这个问题上，更加倾向于民主主义理想的杰斐逊或潘恩，都是一个犹豫的、不彻底的立宪主义者。这种激进而教条的认识，和休谟所批评的契约论的唯理主义色彩有很大关系。杰斐逊等人深受洛克的影响。洛克的契约论尽管不是唯意志论的，而强调了在先的价值约束。但契约论本身仍然带着唯理主义的虚构。接受任何一种经验主义的在先约束，显然会对一种虚构的理论体系带来冲击，甚至造成漏洞。尽管洛克本人通过“继承遗产意味着对最初契约的默认”这一对财产权概念的延伸，论证了立宪对后世产生的约束力。
但持契约论立场的多数人如康德、杰斐逊等却不太满意这种看法。休谟、斯密和当代的哈耶克等人，均否定契约论的立场，显示出一种更彻底的普通法的立宪主义道路。休谟把政治的合法性放在经验主义的演进而不是虚构的社会契约中，这就使法治传统对于政治秩序的正当性的影响被进一步凸现出来。在休谟那里，自然法的在先价值约束，一定是与法治传统紧密地、经验地结合在一起的。
这使经验主义的在先约束也成为理所当然。休谟嘲笑了那种唯理主义的理论假设，他说，事实上每一代人并非“像蝴蝶和蚕一样，前一代同时出场，后一代同时继位”。代际之间是犬牙交错的，人们永远是和老一代人中的幸存者共同生活。定期宣布过去的义务作废是不可能的，甚至根本就不存在一个完全由同一代人所组成的“我们”。这个“我们”是形而上的，只存在于杰斐逊的唯理主义的臆想中。相反，用柏克的话说，一个真实的社会是必然是“生者、死者和将生者之间的………一种合伙”。麦 迪逊进而认为，代际之间存在着一种劳动分工和利益的均占。宪法的继承使每一代人不必经常去应付反复出现的为政治生活确立基本框架的劳动。因此宪法的难以改变和对后世的在先的约束力，并不是一种压迫性的力量，而是一种对当代人的解放。
这种经验主义的立场使宪法的概念更加自足和丰富，也使宪政对民主制度的依赖性有所降低。民主本来在休谟所提供的框架内，仅具有手段性和程序性的价值。而宪法的文本约束，使一个政治共同体在合法性起源上的“神圣”地位也不再过分依赖于契约论。洛克的自然权利观念是契约论的，尽管在洛克的模式中宪政高于民主，即在先约束高于多数人的意志。但洛克的宪政思想中仍然有着较浓的民主成分，并与其宪政的维度形成张力。休谟的自然法观念则是非契约论的，自然法不是一个形而上的概念，而和经验中的习惯法在相当程度上具有一致性。因此他的宪政思想是一种普通法的、法治主义的宪政之路211，普通法的道路天然的意味着法律传统对于后世的在先约束。休谟所代表的宪政思想几乎是一种最彻底的宪政主义，在很大程度上宪政和法治就是一回事。相比之下，洛克的宪政民主思想更符合一种中庸之道，也许更具有普世推移的可能性。事实上，今天绝大多数的宪政国家，包括美国，都程度不同的接近于洛克而不是休谟的模式。休谟的模式就是英国的模式，在哈耶克这样的宪政主义者看来是最完美的，但也几乎是完全不可移植的。
2．财产权
不可偷盗。——《旧约·出埃及记》之十诫第八诫
哪里没有财产，哪里就没有自由。——休谟
取财于地，取法于天。——《礼记·郊特牲》
2．1 私有财产的神圣性
“私有财产神圣不可侵犯”，是一个根植在人类自然法传统中的著名命题。也曾在法国大革命后被一度写入宪法。现代国家除君主政体以外，大多数都如法国宪法所声称的那样，是“一个世俗的国家”。那么在一个世俗国家的宪法中写入“神圣”一词，这种表达显然既非宗教性的，也不会是文学性的。“神圣”二字，似乎只是偶 然的人类日常语言及宗教与自然法的文化传统中，能让我们方便借用的一个“不言 而喻”的“壳资源”。今天继续借用这一命题，只是为了表达宪政制度必不可少的一 种谦卑，以及一个法律的和政治哲学的逻辑：财产权原则是对宪政和宪法的一种在 先的价值约束。“神圣”，若放在古典自然法的传统下，就等于“自然”的同义词。如果说人类政治秩序是一种人为建构的、非自然的秩序，那么说“财产权是神圣的”，这与说“财产权是自然的”几乎是一回事。神圣和自然，都意味着权利的自足性。意味着私有财产权具有一种纯天然的“绿色”属性。国家财产乃至国家权力无论多么庞大，都必须依赖国家暴力和得到认同的政体安排才能赢得合法性，甚至才有可能形成。因此一切非个人的产权在逻辑上一定晚于私有财产。借用庄子《逍遥游》的比喻，公有财产犹如大鹏展翅，其背几千里也，但它却是“有所待”的。没有大风就没有大鹏展翅。公有财产是不可能自足的，它必然“有所待”，必然要来源于比它更早的、也更自然、或更神圣的财产权。
私有财产在起源上却并不依附于国家逻辑，就像人身权利的正当性并不基于国家暴力才存在。它在一种先于国家的更高的秩序面前，是被造的、被给定的，但它在国家面前却是自生、自足的。这个更高的秩序在休谟那里是“正义”，在洛克那里是“上帝”，在康德那里是绝对精神，在老子那里，则是——有物混成，先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，字之曰“道” 212。
“神圣”，意味着财产权作为一项自然法则，即便在非法治状态下也具有自我肯定的能力。这种私有财产权的自足性，是洛克着重坚持的观点。承认个人的财产权和人身权都具有先于政治秩序的自足性，是人类宪政制度在政治哲学上的起点。也是法治概念（rule of law）得以在英国产生的一个前提。
“神圣”，还意味着私有财产的自成目的。马克思在《共产党宣言》中说，“每个人都是他自己的目的”。这包括了每个人的身体和财产都是他自己的目的，而非别人和国家达成其它目的的手段。如果我们认为政治国家的权力必须得到“人民”的同意和授权，这种授权和同意的终极目的，就要回到每个人的身体和财产上去。洛克因此认为，通过社会契约建立政府的唯一目的，就是“保护每个人的私有财产”。一切非个人的财产都从个人财产而来，最终回到个人财产中去。归纳为一句话：私有财产是私有财产的目的，国家财产是国家财产的手段。国家没有独立的欲望，立宪主义也不允许它有独立的欲望。那么它为什么和凭什么要拥有财产呢？不回到私有财产权去，就无法给出国家财产任何正当化的解释。
在宪政的意义上，所谓财产权，是且只能是私有财产权，不存在其它任何的财产权概念。因为其它的财产权要么是国家强制力的产物，要么是私有财产权的延伸和集合。私有财产是国家的源头。国家财产权在本质上不是一种财产权，而是对财产权的削减。这种削减必须经过被削减者的同意和正当的程序。削减的方式则是赋税。公共财产从哪里来？在具有宪政民主的政治合法性的国家，国家的每一分钱归根到底都从税收中来，来自于对私有财产的索取。而在税收之外如果存在国家财产，这一财产必然起源于对个人财产的暴力争夺。因此把国家财产看得比私有财产更神圣（或更自然），都是一种本末倒置的、荒唐的与唯理主义的观点，其背后的逻辑只可能出自某种对私有财产和个人自由的否定倾向，和对某种人间共同体的整全目标的伪神圣化。正是这种否定倾向，曾导致中国以非税收的暴力方式直接地、全面地剥夺私有财产，以建立中央计划支配下的公共财产体系。2004 年 3 月，中国宪法关于“保护私有财产”的修正案，其意义除了对私有财产权的保护功能外，更重要的，是显明了在国家起源的政治哲学上向着立宪主义的回归。
2．2 基督教的财产观
我是耶和华你祖亚伯拉罕的神，也是以撒的神。我要将你现在所躺卧之地赐给你和你的后裔 。
——《旧约》（创 28：13）
自亚里士多德以后，私有财产就被看作一种自然法则。亚里士多德反对柏拉图的共产倾向。他认为只有私有财产才能定份止争。这和中国传统思想对于名份的强调是一致的。韩非子曾言，当山上发现一只野兔，就算尧舜这样的圣人也会在后面追逐，因为野兔的名份未定。每个人都想得到野兔，这种想法是正当的。但市场上有上百只兔子，路过的凡夫俗子们却连看都懒得多看一眼。不是因为他们比尧舜更高尚，是他们知道那已是属于别人的财产。只有私有财产制度，才能制约人们相互争夺财产的无限欲望。
亚里士多德进而认为，当人感到一个东西为其所有时，便会获得无限的快乐。人们热爱自己所有的物并从中获得满足，这是自爱的延续，是根植于人本性的、一种自然的情感。休谟后来发挥了这个观点，他把“财产占有的稳定、根据同意的转让、承诺必须兑现”视为人类社会最基本的三项自然法。休谟认为人的幸福有三个来源，一是个人对幸福的感觉，二是个人品质和气质上的优点，这往往是一个人骄傲的根据，而骄傲甚至也是“幸福感”的源泉之一。第三是“个人占有的财产” 213。
休谟认为这是个人创造幸福的主要手段。因为财产总是会增加我们选择的自由。包括选择慷慨与奉献。在这三条中，我们会发现前两条都是别人用暴力抢不走的，只有财产随时可能被别人夺走。因此休谟认为一种稳定的社会秩序的关键，在于一种稳定的私有财产制度。关于财产会增加个人的选择自由，亚里士多德对此还有更精辟的发挥。他说，人们的快乐也来自于帮助自己的朋友和同伴。但这种快乐同样与私有财产有关。“在一切公有制的城邦中，人们无力作出慷慨之举”，也没有人能够表现出善心。因为人不可能拿不属于自己的东西去助人。在公有的产权制度下，慷慨与善心的典范，只会逐步被人遗忘。恰恰只有在私有财产制下，人们才可能发挥乐善和仁心。对此，孟德斯鸠也有一个提纲挈领的归纳，他说，“财产权是道德之神”。
在基督教传统中，耶稣在《福音书》中有一句著名的话，他说，“骆驼穿过针的眼，比财主进神的国还容易” 215。有论者认为这代表了基督教对于私有财产的贬抑态度，甚至历代都有人比照初代教会的自愿奉献而错误地支持某种共产制。如中国著名的传道人倪柝声在 20 世纪 40 年代复出时，曾发起“交出去”运动，要求教徒和各地教会交出自己掌管的财物。早期的基督教思想家如奥古斯丁，也曾顺着这句话将私有财产理解为一种非自然的恶。但耶稣说这句话之前先提了一个问，这一设问对理解基督教的财产观是很有意味的。基督问来人是否遵守了“不可凶杀、不可奸淫、不可偷盗”等诫条。“不可偷盗”是十诫中的第八诫，杜兰特在《世界文明史》中写道，摩西的第八诫“认可了私有财产，并与之和宗教及家庭相结合”。偷盗是对私有财产的侵犯，耶稣没有说出来的一个前提，是“杀人”和“越货”的人，将比拥有财富的人更难以进入神的国。
按奥古斯丁的观点，私有财产被视为恶，和整个世俗与肉身世界被视为恶是一致的，它们都是原罪和人类堕落的产物。但这种立场其实更接近古希腊哲学的物质与精神、肉体与灵魂的二元论，而非《圣经》的启示。在圣经中，上帝以他的创造肯定了肉体的意义，再以基督“道成肉身”的救赎，又一次肯定了血肉之体被造的价值。《创世记》中，当上帝创造万物和人的身体时，反复强调这一切“神看着都是 好的”。圣经中说到肉体或身体，一种是中性的“身体”（flesh），与灵魂相对应。而以贬义说到肉体或情欲时，是指“罪”的权势对于全人的支配力。不是肉体（flesh）本身，而是罪的本性（Sinful nature 或 Sinful desires）才是灵魂的仇敌。《圣经》对财产的观念也是如此，不是财产本身，而是借着财物使人深陷在贪婪与偶像崇拜中的罪的权势与试探，才是基督那句话所警示的。 这句话构成了一种“效法基督，不效法这世界”的信仰立场的一部分，它强调的是“手扶着犁向后看的，不配进神的国” 216。它指责和讥讽的是一个人将财产、肉体、知识乃至整个世界当作偶像膜拜的生活态度，譬如一个怀抱知识的人，可能比一个怀抱财富的人更骄傲，更难以割舍个体在这世界的荣耀。耶稣此言指出的是拜金主义的难以自拔，而非特别针对财产权的一种否定立场。
将财产本身视为恶，并不一定意味着对世俗秩序的否定，反而意味着对日常秩序的一种承认。所以奥古斯丁一方面劝导基督徒不要执着于在天国并不存在的私有财产；另一方面，他也坚决谴责那种禁止基督徒在尘世中拥有财产的观点。基督教的财产权观念，到宗教改革时期，在加尔文主义和清教徒传统那里得到最完整的阐释，即世间的财富被置于上帝的至高主权之下。而呈现出两重有差异的态度，一是在上帝主权之下对于一切财产权的藐视，这是一种超越性的立场，它带出奉献和慈善的要求。但这一立场仍然以在世俗生活中尊重私有财产秩序为前提。就如亚里士多德所说，慷慨须以私有财产的归属为条件。另外一重，上帝的主权也构成了世间财产权的一个神圣和整全的来源。在改革宗神学中，财产权与圣经中上帝创世的目的直接相关，财产权在本质上，是人从上帝那里领受的一种“托管”的特权和责任，基于这一委托，生产、繁衍、使用和看守万物，被视为人的“文化使命”的一部分。
财产权因此也显出更加和绝对的“神圣不可侵犯”，因为对私有财产权的侵犯，就是对神所设立的托管权利的侵犯：神就赐福给他们，又对他们说，要生养众多，遍满地面，治理这地。也要管理海里的鱼，空中的鸟，和地上各样行动的活物217。深受这一基督教传统影响的英国财产法，有两个与欧陆法学在观念与技术上迥然有别的特征。其一，普通法中一直缺乏“所有权”（ownnership）的观念，产权（porperty）一定是私有的，但一种完整的和绝对的（财）产权概念却一定不存在。对普通法传统而言，“所有权”不过是一种傲慢的理性主义假设；从它的基督教背景说，则是对神的主权及于整个宇宙的一种否定。其二，英美普通法在摒弃了所有权的概念之后，在财产权是“受托”的这一基督教观念之下，发展出独特的“信托”（trust）制度，构成了现代的公司、金融、证券、保险等一系列产权体制的重要根基。
中世纪的神学家托马斯·阿奎那基本上接受了古希腊的自然法传统，他对私有财产的理解显然比奥古斯丁更加乐观。他开始像亚里士多德一样把财产理解为一种出自于神的自然和善。新教改革的领袖马丁·路德也认为，“摩西十诫”和自然法传统是高度一致的，他也特别提到第八诫，以此来反对当时新教的激进派（再洗礼派）以基督教神权政治和狂热的“末世论”为旗帜而挑起的宗教战争（国内教科书称为德意志农民战争），及他们要求平分财产的“邪恶”主张。1525 年，路德发表《反对杀人越货的农民暴徒》的小册子，斩钉截铁地重申了新教改革的财产观。他说，“十诫是永远不能被废除的，‘不能偷盗’，是私有财产的基础”218。
韦伯对清教徒的财产观如何影响了资本主义体制的形成，有过著名的论证。而 18 世纪英国福音复兴运动的领袖约翰·卫斯理的一句名言，则极其鲜明地表达了一种在人类史上绝无仅有的和充满迷人张力的财产观念：拼命地赚钱，拼命地省钱，拼命地捐钱（gain all you can, save all you can,give all you can）。
罗马天主教（会）经过几百年对宗教改革的争战与回应，它的教宗庇护十二世，则这样评论私有财产的意义219：如果个人被剥夺了获取财产的希望，还能向他提高什么自然的激励呢？保持个性是和个人财产权紧密联系不可分割的。当你千真万确的拿走我赖以谋生的手段时，你不是在夺去我的生命吗？
2．3 财产权的正当性
“宪政”是一种建立在超验的正义观之上的自我约束的政治220。这是它与简单的民主主义的区分。仅将宪政理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政法体系，仍是不完整的。宪政不仅是一套技术，更是一套价值。技术是权宜的，不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能对公共权力构成有效的制衡，这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的不是制衡公共权力，而是人类的自我约束，是构建一个以权利化的正义与自由价值为公共权力之障碍的政治共同体。或说，是为一种能有效确保个人自由的政治共同体提供一种长期的合理性与可能性。宪政主义认为制衡权力是构建一种良好之治的必经之路。但制衡术仍是第二位的和技术性的，为什么需要制衡？对这一问题的回答才构成了宪政主义的基础。
美国宪法中集中体现了洛克式的以财产权为先导的自然权利论。宪法前言中提到“secure blessing of liberty”，通常译为“追求幸福的权利”，这是以一种“自主性的自由观”，来处理清教徒的“接受性的自由观 221。使人误以为美国宪法充满了一种积极的、自主性的自由追求。但若回到清教徒的观念和传统中，应译为“蒙福的自由”。 自由不但是消极的，而且在本质上是领受的和被祝福的。这一表述，其一是在价值层面上指向对宪政超验背景的仰望，其二是在技术层面上指向低调或谦卑的普通法精神。宪法前言中还提到宪法目的之一的“维护正义”（establish Justice）。
在清教徒的传统中，则应宜译为“坚立正义”。因为正义不是人类自己树立的，世俗政治能够作的是最高的超验公义在我们当中落实的程度；而 establishment 这个词，在清教徒时代首先是指建立教会，尤其特别指改教之后的英国圣公会。美国宪法以这个词来指称一个与上帝立约，并遵循和顺服上帝公义的国家。因此，如果不将“幸福”和“正义”这样的大词放入特定的基督教（新教）信仰与价值传统中去，就是毫无意义的，仍旧是一个无法判断其品质的“柠檬”。如一个社会主义者、社群主义者、伊斯兰原教旨主义甚至法西斯主义者，都可以在各自价值传统中宣称其出发点是追求“幸福”和“正义”的。要理解宪政主义者所谓“正义”和“幸福”的主要内涵。必须在宪政主义的超验价值传统当中，如在休谟关于财产权和正义、以及财产权与幸福的关系中，去理解以私有财产权为根基的个人权利背后的神圣性，以及理解财产权作为一种自然权利相对于公共权力的在先性。
在柏拉图那里，提出了对“正义”作为超验理念的第一次较完整的诠释。他认为，正义就是“正当的享有自己的东西和作自己的事情” 222。这是在财产概念和“正义”观念之间第一次确立起了某种紧密联系。发展到早期的古希腊自然法（斯多葛）传统中，这一观念更加清晰地被转述为：正义就是“给予每个人他应得的部分”。但同时，在以柏拉图为代表的古典政治哲学中，正义还有另外一个更加直接的解释，即“善”（good）。“每个人的应得之物”尚未作为一种近代意义上的权利，而从“善”的概念中独立出来。“权利优先于善”这一自由主义的和法治主义的基本思路，要等到以洛克为代表的古典自然法学派出现，才得到了一个关于正义的宪政主义式的清单。
洛克有两个大的贡献，一是使超验的正义观从清教徒的信仰和希腊化的“善”的道德哲学中脱离出来，落实为一种近代意义上的权利。洛克将自由的概念“权利化”，并特别落实在了财产权之上。或者说，以弱化和转换基督教信仰的超验背景为代价，为宪政主义提供了世俗化的技术方案，用洛克的话说，“哪里没有法律，哪里就没有自由”224。洛克认为财产权是经由劳动产生的，而不是由社会契约创设的。这一看法直接影响了一百年后的亚当·斯密（也以另一种方式影响了卡尔·马克思），并通过联邦党人将以财产权为核心的自然权利观带进了美国宪政制度。成为宪法的“高级法”背景或超验的正义。
财产权原则的确立，对立宪主义具有三个方面的巨大价值。
第一，是引入了一种政治正当性的最终源泉。在宪政主义者看来，契约论之上的民意正当性是远远不够的，宪政制度的政治合法性，最终必须归结为自然权利对主权者的在先约束。而宪法的一个首要作用就是将来自“不言而喻”背景下的、以财产权为先导的自然权利宪法化，变成一束宪法性权利，并成为其它一切宪法条文和国家权力的根据。一切其它权利和宪法条文的正当性，不仅要取决于民意，更要首先取决于它们是否违背了这一束宪法性权利及其背后的自然正义。
仅仅因为宪法植根于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义。它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录或摹本，而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。——爱德华.S.考文《美国宪法的“高级法”背景》
第二，是财产权对于政府权力的堡垒式的制衡作用。可引用康德的话说，“显而易见，确定财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步” 225。用英国一句著名的法谚，就是“风能进、雨能进，国王不能进”。一个乞丐哪怕只有一口破碗是属于自己的，宪政制度的一个目的，就是让乞丐在这口破碗面前，成为一个名符其实的国王。让任何人（国王或者人民）都不能因他是乞丐而可以轻易夺走这口碗。每一项私有财产权，都意味着一座政府无法攻克的堡垒。意味着公共权力滥用的一种障碍。
第三，体现为宪政主义的共和主义色彩，即通过这一超验价值的信奉，对于议会选举的民主原则也构成了制度上的制衡，从而在根本上塑造了宪政主义在民主制度之上的精英政体特征。
在美国独立战争中，大陆会议通过的“宣言和决议”直接引述了洛克的观点，宣称“在北美的殖民地的居民们”，“皆有权享有生命、自由和财产”。1776 年通过的《维吉尼亚权利法案》是美国历史上第一项权利法案，也是最著名的一项。法案第一条宣称“所有人都是生来同样自由与独立的，并享有某些天赋权利，……包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段”，这一规定在以后的美国各州宪法中，也在国外被广泛摹仿。如果不理解财产权作为自然权利和宪政价值源泉的这一深厚传统，就无法理解美国《独立宣言》和宪法中“蒙福的自由”和“坚立正义”这两个概念的真实含义。二战结束后的《世界人权宣言》也承认了财产权原则，到1956 年一份不完全的调查，在建立了宪政秩序的国家中，有 44 部宪法确立了私有财产权的原则227。
超验价值对于宪政的确必不可少，但在世俗政治中，一旦离开自然权利而去寻求“自然正义”，就可能是反宪政主义的。施特劳斯曾批判洛克以来的权利化的自然法传统，也就是批评宪政主义的法治化道路。但作为一名对人性和理性具有更强大信心的犹太教信徒，他企图绕开基督教信仰对人性的“全然败坏”的幽暗意识，主张直接回归诉之于“善”的古希腊的“自然正确”观。他认为“每个人的应得之物”如果通过法律去界定，是没有什么价值保障的。所以必须以“正义即善”这一更高的、更直接的标尺来保障正义。即“善在先于权利”。这既是对自由主义传统的颠覆，也是对基督教信仰之政教观的颠覆。他举了一个很拙劣的例子，一个小孩子有一件大衣服，一个大孩子有一件小衣服。施特劳斯认为，所谓正义就是把他们的衣服拿过来交给对方，如此就实现了“给每个人他应得之物”。并且“丝毫不用考虑什么合法、所有权的问题” 228。由此他说，正义的所有权和合法的所有权是两回事。平心而论，这种思路假如放在一个已具有深厚自然权利和超验价值的政治哲学及宪法传统中，或许也不会导致过分离谱的后果。但若如果放在一个相反的价值传统中，这种离开否定性的自然权利而追求“自然正义”的做法，就将是灾难性的。施特劳斯的思路，是希腊政治哲学对于基督教政治哲学的反对，换言之，则是托马斯·阿奎那主义在新教改革 500 年之后，对于神学上的加尔文主义和世俗的宪政主义的一种颠覆。但他的思路，一方面可能使自由的清单失去基本的保障。另一方面也因为对上帝角色的僭越，而没能在世俗政治中给更加超验的上帝的正义的出场，留出虚位以待的位置。
在世俗政治中，一旦不承认私有财产的神圣性（超验的自然法来源），就几乎没有宪政可言。因为任何一个长久的政治共同体，都需要一个最初的正当性根。只有“天行健”，君子才能自强不息。从迄今的人类政治经验看，这个根源要么是以“生命、自由和财产”为代表的最小化的神圣性，这样的道路就是宪政主义。要么是以虚妄的历史目的论或人类多数意志为诉求的最大化的神圣性，这样的道路就是全权主义。
3、基督教传统
在我所有的政治冲突中，我依靠那来自神圣不可冒犯的城墙中高瞻远瞩的教义。若我曾真的背离了那教义，情愿我的右手忘记技巧，情愿我的舌头贴于上膛。
——1861 年林肯在费城独立厅的演讲
3．1 超验正义
尽管美国宪法第一修正案确立了宗教信仰自由。但基督教对美国宪政的影响，至今仍可从某些无伤大雅的形式上显示出来。如最高法院首席大法官座位上方的石头上，就镌刻着《圣经》中的十诫。林肯在被刺之前签发的最后一个法案，是在硬币的一面刻上“我们相信上帝”（In God We Trust）的字样。大约一百年后，美国在1956 年 7 月 20 日通过了查尔斯.E.贝内特的提议，把这句话确立为一个全国性的座右铭，把它刻在所有钱币和政府办公大楼上。甚至到 1952 年，最高法院大法官道格拉斯仍在一个判例中如此写下，“我们是敬畏上帝的民族，我们的法律预设有上帝的存在”。
杰斐逊所说的“不言而喻”的背景，并不仅是洛克式天赋人权的近代自然法传统。还有更为深厚的一种超验的正义论和在先约束的思想，来自西方近两千年的基督教信仰。在基督教的政治哲学中，上帝是最高的主权者。圣经中的上帝甘愿将自己钉死在十字架上，以处苦弱和卑贱的爱和信实的自我约束，托起世界万物，担当对世人的救赎。在这种超验信仰下，世俗的国家主权又怎么可能“独立”而“至高”呢？一旦离开价值信仰对国家的在先约束，任何世俗的政体建构，只是徒劳的建造巴别塔。在 1787 年费城制宪会议吵得不可开交的时侯，当时已 81 岁的富兰克林站起来发表了一篇著名的演说，赢得代表们经久的掌声。他说：阁下，我已年迈，但当我活得越久，我越相信一项真理。神掌管人类的事务。如同麻雀一般，若没有祂的许可是绝对不会落地的，一个国家的兴起能够缺少祂的帮助吗？阁下，我们坚信圣经所言：“若非耶和华建造房屋，建造的人便枉然劳力。”我坚决相信这一点，并且相信，没有祂认可的帮助，我们所完成的政治实体将不会比巴别塔好到那里去。9 月 17 日制宪会议的最后一天，“誊清的宪法被宣读过后”，富兰克林再次发表演讲，其中又提到巴别塔的故事。他说：令我惊异的是，这套制度如此地接近完美。我认为它也将使我们的敌人感到震惊，他们一直满怀信心的等着听到我们的委员会每次开会，就像巴别塔的那群建造者那样混乱不堪。
一位研究古典政治哲学的美国学者卡斯，曾对巴别塔的寓言和美国立宪主义的关联作过解读。巴别塔是人类一项充满傲慢自负的“通天”的工程，因为人类当时共享一种语言，对于人的能力与世间政治的残缺和有限缺乏认识。就如治水工程带来“贪得无厌的权力”和“软弱的财产权”，从而曾导致了“东方专制主义”的兴起 230。
几百年来，那些相信某种在先价值约束的著名的自由宪政主义者们，几乎都是基督徒。但这两大传统也不是单独成篇的，有两个最重要的人物在它们之间起了过河搭桥的作用。一个是十三世纪的基督教神学家阿奎那。从他开始舍弃了圣·奥古斯丁过于将“上帝之城“与“地上之城”截然分离的思路，而承袭旧约的政治哲学进路，将对世俗政治的思考纳入神的主权之下。阿奎那一人基本上完成了对亚里士多德的自然法和政治学思想的基督教化。以阿奎那为管道，《圣经》、古希腊哲学和罗马法在基督教世界中融为一炉。在他那里，基督教的超验正义思想，直接袭承和深化了古希腊的自然法传统232。阿奎那之于宪政主义的最大价值，是借助基督教和自然法的超验价值，为一种在神权政治之下的、接受在先价值约束的立宪主义政治学奠定了基础。但耶路撒冷和雅典这两大传统，也在以后不断制造着宪政主义的困境和分化。宗教改革中，马丁·路德和加尔文等人又回到奥古斯丁的立场，在一出“双城记”（上帝国度与世俗政权）的张力中，去理解人类的政治。
另一个人是洛克。近代以“自然权利”为中心的自然法思想，从霍布斯开始疏离基督教背景，以洛克为集大成者，完成了从神义论的超验价值到人义论的超验价值的转向。尽管洛克自己仍是一个虔诚的清教徒，但他“天赋人权”论的法治主义特征，对最终将宪法性权利确立为一种在先约束的宪政制度，是一个非常直接的推动。对非基督教背景的国家实现宪政化，也提供了更加宽泛的可能性。假如缺乏 17、18 世纪以来自然法传统的复兴，西方宪政国家个人自由的超验背景仍然是神义论的，那么宪政制度对非基督教国家来说，就可能仍是一种很难接受的政体模式。正是洛克以来的自然权利传统，使一切宗教或哲学背景下的政治共同体，都有可能在一种宪政制度中接纳个人权利的在先约束。
一个典型例子是 1948 年《世界人权宣言》的诞生。当年 48 个联合国成员国——其中一半以上是非基督教国家，投票赞成这个宣言，接受“人人生而自由”（allhuman beings are born free and equal）的在先约束。这一表述和当年杰斐逊起草的独立宣言是几乎一致的234和伊斯兰原教旨的沙特阿拉伯，也只投了弃权票。
托克维尔的话也许比较中肯，他在观察了美国的宪政民主制度后，说“极权专制可以不要信仰，但是自由不能”。基督教独一真神的信仰在历史上为正义的观念带来了最坚固、最不容置疑的超验基础。它的政教分离思想又避免了因这种坚固而可能导致的极权主义倾向。从发生学的角度看，立宪主义的起源和基督教尤其是英美清教徒的信仰密不可分235。基督教的超验正义（神的正义）在历史经验中的强势存在，是人类社会走向立宪政体一个必不可少、又万份幸运的因素。但发生学的意义是一次性的，这不意味着从此只在基督教背景下才可能建立一个立宪政体。因此这种发生学的讨论并非本书最关心的方向。我关心的是一种观念的结果。一个具有超验性背景的观念结果，是否可以从原初的超验背景下剥离出来？并从此在本土的价值传统中生长？从基督教神学的角度说，宪政主义是从基督教文明中逐渐形成的人类政治的原则，但政治并非信仰的一部分，而是一项可以在非基督教文化中得以移植的普遍恩典。从后进国家的宪政转型看，超验背景并不需要强大到足以自发衍生出原创性的立宪主义，尤其是当这种超验价值被认为不是人类理性的一个结果，而是承受启示的一个结果时。在那些没有接受基督教所谓“特殊启示”（圣经）的国家，民众的道德心理也足以支撑一个承认“人人生而自由”的观念结果，使宪政制度的模仿足以展开。仿佛一首歌或许只有天才才能创作，但每个没有创造能力的人都有同样的机会和权利，去娴熟地歌唱。
3．2 政教分离
凯撒的物当归给凯撒，上帝的物当归给上帝。——《马太福音》
国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；——《美国宪法修正案第一条》
世俗权威与精神权威在政治上的分离，这一观念几乎仅仅源自基督教传统。在耶稣被问是否应当向罗马纳税时，基督说出了这句著名的话，“凯撒的物当归给凯撒，上帝的物当归给上帝”。这被认为是基督教政教分离思想的一个源头，并在政治上逐步形成了消极的和世俗的国家理论。有学者评论道，“在中世纪有两个特独的政治原则，第一是政教分离，第二是政府权力的神圣性”236。这话的前半截，承认了凯撒的世俗权力。基督教早期思想因循这句话，认为王权是神圣的，因为它来自于上帝。这就为中世纪神权政治的合法性奠定了基础。使徒保罗有一段著名的论述，有人说“对各国政府而言这大概是《圣经》中最中听的经文之一”237。后来也成为基督教思想中要求服从世俗君主权力的一个基础。
在上有权柄的，人人当顺服他，因为没有权柄不是出于神的，凡掌权的都是神所命的。所以抗拒掌权的，就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗？你只要行善，就可得他的称赞，因为他是神的用人，是与你有益的。你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空地佩剑。他是神的用人，是伸冤的，刑罚那作恶的。所以你们必须顺服，不但是因为刑罚，也是因为良心。你们纳粮也为这个缘故，因他们是神的差役，常常特管这事。凡人所当得的，就给他；当得粮的，给他纳粮；当得税的，给他上税；当惧怕的，惧怕他；当恭敬的，恭敬他。——《新约·罗马书》第 13 章
但耶稣那句话的后半截导向的是政教分离，且包含了精神权力高于世俗权力的逻辑。保罗上述这段话的后半截，也同样为世俗权柄设立了一个应当的公义准则。统治权是神圣的，但统治权也是世俗的。世俗权柄的神圣只是一种来源上的神圣，一种因为被上帝默许而带来的消极意义上的神圣，而不是实际的权力范围和行动上的神圣。而王权是世俗的，就意味着对王权的限制的开端。基督教在“上帝的托管”的观念下，赋予了世俗权柄以神圣性，但同时也剥去了君王权柄在本质上的神圣性，因此有效地阻挡了君主的权柄在政治哲学上登上更高的位置。在一种整全性的国家主义观念中，必然有一个最高的位置。用康德的说话，任何政体都必须解决“最高权威的个人归属问题”，他称之为“Herr”，泛指神明、天子或皇帝。而基督教政教分离的二元论政治哲学，破碎了任何一种整全性的国家观念，否定了世俗政体中任何意义上的“天子”。英国的立宪史表明，只有在这种破碎中才会产生出立宪的概念。加尔文在对《罗马书》13 章的注释中指出，“我们顺服不是因为他们有权柄可以刑罚我们，我们顺服是因为神的话与良心而来的自愿的顺服”。他强调说保罗在“这里的论点完全是关于民治政府的，因此若有人利用人的良心或本节经文来建立他们独裁的统治，是没有根据的” 238。
二十世纪瑞士著名的神学家卡尔·巴特对“顺服”的注释也曾引起过争议。他将现存的秩序如国家、教会、权利、社会、家庭等的总体设为：
（a.b.c.d）
将上帝的本原秩序对这一总体的扬弃（不效法这世界）设为括号前的负号：
-（+a+b+c+d）
巴特认为，革命再彻底，也不能视为括号前对人间秩序总体的全面扬弃，也就是不能被视为那个“神性的负号”。最大的成功可能只能是扬弃括号内的现存秩序，也就是把现存秩序的正号变成符号，于是得出下列公式：
-（-a-b-c-d）
显然，括号前那个神性的负号，会出乎意料地将人们擅自以革命方式改为的负号重新变成正号。这意味着革命是一种不考虑神人关系的、建造巴别塔的工程。如席勒的诗句，“他信心十足的将手伸向苍穹去取下他永恒的权利——这权利本来宛如星辰，不可转让，坚不可摧的挂在天上”。他认为暴君的权力有界限，“但他信心十足伸向天际的手却不为自己设立界限”。如果将神与人的关系考虑进来，巴特认为，旧事物必定会在革命的算法之后卷土重来，而且往往有过之而无不及。这一公式可谓对二十世纪人类政治史一种精当的描述。结果是“反叛者通过反叛站在了现存事物的一边”。因此，政教分离对基督徒而言，意味着一种消极的、防守型的政治哲学239。“意味着不发怒，不推翻”。将伦理的希望放在传扬和顺服基督的爱上，放在一种更高的权柄上，而不放在政治国家内部。这看似一种后撤和放弃，其实是对政治 国家最大程度的一种藐视。在某种意义上，也是一种会令任何国家主义者勃然大怒的激进立场。但唯有这种立场，才是宪政主义国家观的可靠的同盟者。
当信徒在对上帝的忠诚和对君王的忠诚发生冲突时，就像安提戈涅的故事一样，需要作出抉择。如果把对在上者的服从的一面夸大，就会取消这种对世俗权力的来自于超验正义的藐视和否定，使二元主义的“双城记”的政治观失衡，使信徒们首鼠两端。因此后来的基督教思想家逐渐摒弃了对保罗“顺服论”的某种盲目认识，逐渐将世俗权力看作充满原罪的恶，将恶看为善的缺乏。5 世纪的神学家奥古斯丁开始承认，“当一个统治者下令行上帝禁止之事时，一个基督徒有义务采取消极不服从的态度240”。1075 年，教皇格里高利七世发布 27 条《教皇敕令》，宣示教皇有废黜主教和国王、任命圣职和制定法律等神圣权利。并随之宣布废黜罗马帝国皇帝亨利四世。伯尔曼将围绕这一敕令的冲突称为“教皇革命”，视其为西方法律传统形成的六次革命之首241。因为这一“革命”导致了宗教管辖权和世俗管辖权的分立，使二元论的基督教政治哲学变成一种制度遗产，从此政教分离成为政治法律观念的一个主要渊源。也成为后来立宪政体兴起的一个地基。
阿奎那是这一思想最重要的辩护者。他更看重罗马书此节经文后半段对世俗权柄提出的公义准则，进一步将消极的不服从立场推至对暴政的反抗。他说，“一位国王如果不忠于其职守，他便放弃了要求服从的权力。废黜他便不是叛乱，因为他本人才是叛乱分子，人民有权予以镇压”243，标志着二元论政治模式在欧洲的获胜。
基督教神学是一种超验背景最强势的政治神学，政教分离的原则是防止其极权主义趋势的重要的解毒剂。但阿奎那以降的思路，也暗含着卡尔·巴特所指责的积极改造世俗政治的神权政治的危险。基督教传统如果一旦背弃政教分离的传统，一旦对《罗马书》13 章的解释失去平衡，超验正义的一面就可能立刻成为与极权主义的媾和。在新教改革中，马丁·路德和加尔文等均反对罗马教皇对神圣权威的把持。他们否定了阿奎那的思路，重回奥古斯丁对《罗马书》13 章关于“顺服”的基要主义立场。在《关于世俗权力：对它的顺服应到什么程度》一文中，路德重申了政教分离的立场：
亚当的后裔被分为两部分，就如上文所讨论过的。一是在基督治理下的神的国度，一是在政府治理下的地上的国度，两者都有自己的法律。若没有法律，没有一个政权可以存活。政府的法律无非是涉及人的身体、物品和地上外表的事。至于灵魂，上帝不能也不允许任何人去治理，除了他自己以外。所以当政府把治理灵魂揽为己任时，它就越权，侵犯了神的治理244。
路德对政教分离的基本立场，就是福音（或人类的精神福址）与国家无关。基督徒传福音的使命，来自基督天上地上至高的权柄。第一，这一权柄不能被置于国家的治理之下，否则就应如使徒彼得所说，“顺从神，不顺从人，是应当的”248。
在《劝基督徒毋从事叛乱书》 252，而是如保罗所说，“他要被基督的口灭绝”。
路德相信神的话语的力量，是一种信实的力量。因为“诸世界都是籍着神话造成的”，因此他将对人的言论和向神的祷告视为基督徒改变政治的最重要的、甚至也是唯一的方式254。路德对罗马书 13 章的立场，在新教传统中开出了一种法治主义和保守主义的道路。如果掌权者违背或滥用世间的法律，“顺服在上掌权的人”将意味着什么呢？是顺服那违背法律的行为，还是顺服被违背的法律本身？从这里，可以看到由《罗马书》13 章 1－7 节而来的对世俗权柄的敬重与顺服，与伯尔曼那句著名的法律谚语是一致的，“法律必须被信仰，否则形同虚设”。基督徒基于一种来自更高权柄的教导，而不是基于对世俗法律的偶像崇拜，养成了对世俗法律的顺服。这是立宪主义形成的一个关键。离开了这种顺服，世俗的法律就真是形同虚设了。这样的新教政治伦理，为立宪主义的秩序扩展和普通法传统下的制度变迁提供了路径和心理的依赖。在基督徒对世俗权柄的不服从上，由阿奎那式的以牙还牙的革命模式，转向了从马丁·路德到马丁·路德·金式的以“宣讲、写作、诉讼、辩论”为手段的、“非暴力不服从”的法治主义和宪政主义模式。
这也说明政教分离原则对宪政制度是何等重要。超验正义与在先约束是一面双刃剑，政教分离是最好的“破剑式”。没有世俗权力与道德或精神权威的某种分离与协作，就没有宪政主义。萨托利在回答后进国家“自由民主可以移植吗”的问题时，毫不犹豫地把权力的世俗化视为“民主的先决条件” 255。但政治国家的世俗化是基于政教分离，而不是基于政治哲学在整体上的世俗化。权力的世俗化不是一种整全性的世俗化，而是对任何一种整全性的权力观（无论是世俗的还是超验的）的否定。
这种世俗化是谈论宪政主义超验之维的前提，也只有当宪政主义包含了对超验价值的承认和尊重，才可能为政教分离和政治国家的世俗化提供论证和看守。因为超验价值的存在，正是迫使国家权力走向世俗化的力量。只有一神信仰的彻底的超越性，才能破除对于任何世俗权威的偶像崇拜。如旧约“十诫”的第一诫和第二诫所言：除我之外，你不可有别的神，不可为自己雕刻偶像，也不可作什么形象上天、下地和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像，也不可侍奉它。
在这里，反对偶像崇拜和政教分离的精神是完全一致的，这是政教分离的更古老的源头。即便耶稣没有说过那句醒目的话，“一个神圣的国家”，这个观念本身就是极端渎神和自相矛盾的。从历史上看，基督教抑制了国家主义的膨胀，为制衡国家权力的立宪道路留下了可能性。这种可能性在诸如东方专制主义的神权统治下是缺乏的。尽管新教中的加尔文宗，曾被普遍误认为暗含着极权政治的可能性256。但从总体上看，基督教独一真神的信仰是反极权主义的。相反，凡是多神教、泛神论或辩证唯物论盛行的地方，几乎都是极权主义政治的温床。政治国家只有在这种缺乏确定的方向感的超验氛围中，才可能被抬升为至高无上的偶像。也可以作个类比：宪政的在先约束之于民主制度，和基督教的超验正义之于君主制度，其实是一样的。只不过在现代国家，基督教的超验正义换成了宪政化的自然权利，而君王则换成了人民。
政教分离的原则，已暗含了在先的价值约束，也暗含了对唯意志论的民主崇拜的反对。一种政体如果奉行政教分离的原则，就不可能是一个民主至上的政体。因为政教分离和民主至上根本是一对反义词。承认政教分离，就意味着大多数人的意志最高限度只是一种世俗的权威，不可能因其数量而上升为一种道德权威。
17 世纪中期，英国君主制一度被废和议会主权兴起之后，保守派一个代表人物罗伯特·菲尔默，发表了《父权制，或国王的自然权利》。在启蒙运动的大潮中，他坚持世上的统治权柄都来源于上帝对亚当的授权。在对《罗马书》第 13 章关于顺服的态度上持一种近似于路德的立场。洛克的《政府论》正建立在对菲尔默的激情澎湃的批判之上。这使菲尔默几乎成为人类主流政治思想史上坚持基督教政治神学立场的最后一个著名人物，在多数近代以后的自由主义者那里，也几乎是最臭名昭著的一个。菲尔默坚持基督徒的“生而顺服”，他反对当时盛行的“生而自由”的政治理论，认为如果要终结近代以来的叛乱，必须否定这样的理论。他如此描述这种理论257：人类生而就被赋予了免除一切服从的自由，人类自由的选择的他所喜欢的政府形式，任何人凌驾于他人之上的权力最初都是由根据人类多数的自由选择所给予的人类权利来决定的；因此，国王们要服从其臣民的责难和剥夺。
在反对一种唯意志论的立法权和创制权，和质疑单纯的民主崇拜上，菲尔默的保守主义立场其实是值得尊重的。他的立场与立宪主义立场只有一线之隔。但菲尔默对民治政府的那种敌视，是路德和加尔文也不能赞同的。菲尔默挖苦心思地论证英王是亚当的直接后裔，因而对他的臣民具有父对子的神圣的统治权柄。这令人想起儒家关于统治者与被统治者“父子关系”的比拟，但儒家始终只能在由家推国的类比意义上给出最虚弱的论证。洛克与菲尔默之间的这一场辩论，是宪政主义思想史上一次重大转折，洛克比霍布斯退得更远，他不再承认圣经或上帝的托付是一种现实的对君主权力的正当性论证。他将政治的合法性基础，革命性地建立在“自然权利”和契约论上，把对上帝的信仰排除在对世俗政治的论证之外。这意味着基督教的二元主义政治观开始向着近代自由主义的政治观转变。自由主义的政治观也主张政教分离，但自由主义已失去了对一个人类的“双城记”的信仰，而将信仰完全视为私生活而已。宗教性的超验正义从此变成了非宗教性的、但依然是先验的“自然权利”。国家在起源上因割断了来自上帝的代表权柄，也就世俗化了。契约论从人性的恶与不可靠出发推演，用休谟的话说，“政治必须把每一个人都假设成无赖”。
国家权力因此成为一种工具性权力，它甚至不能单独支撑起法律的正当性。国家的这种品质，从清教徒到自由主义者是一脉相承的，国家与任何意义上的精神权威都相去甚远。国家如一艘“五月花号”，它的安全和航行能力固然重要，那是因为它的安全与每个乘客的安全紧密勾连。但在任何意义上，任何乘客的价值都超过了这艘船本身的价值。这艘船的目的是维护乘客的个人权利，它没有属于它自己的欲望和单独成篇的意志。这艘船需要一部圣约或宪法，但就如哈耶克所说，宪法的本质是以公法的方式实施私法。宪法本身和这艘船一样也没有自身的目的。宪法除了它以法律方式确立的乘客的自然权利（权利法案）之外，其余部分也没有单独成篇的神圣性。
在洛克之后，宪法和这艘船归根到底要维护的目的只剩下一个，就如孟德斯鸠所言的：在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。要确信这一点，使船不至于反过来凌驾在乘客之上，首要原则还是政教分离。将国家身上的光环和教袍彻底去掉，在防止国家滥用行政权力之前，先防止国家在道德价值上唯我独尊。在防止国家侵犯财产权和人身权之前，先防止国家侵犯个人的思想、精神、语言和尊严。但宪政主义的政教分离原则和中世纪的政教分离有一个巨大分歧，在于对思想和政治的多元宽容。在现代国家，即便远离国家权力的地方，也已不存在一个独立的宗教或精神权力的。这意味着精神性的权威留给了一个思想和信仰自由的民间社会，意味着现代社会的政教分离是最彻底的，彻底到了矫枉过正的“政治正确”的地步。任何一种精神性权威都不能再借助国家的势力去维持和竞争。多元化的精神与话语权威，只能使用一种手段去竞争自己的信奉者，这个手段就是路德所说的“宣讲和写作”。但在欧洲中世纪，教会几乎拥有和君王在性质上一样的强制性权力，政教分离仅仅是指两套权力系统的分离，不是强制性的世俗权力与非强制性的精神权威之间的分野。中世纪的罗马教庭之所以没有完全走向对人间的专制，不是出于观念的平衡，只是出于与欧洲君主的势力平衡而已。
同时，基督教的政教分离观和自由主义的政教分离观也不尽相同。如前所述，在基督教看来，政教分离是指教会和政府这两种权柄的分离，这是对灵魂国度和世俗国度之关系的一种指称。《罗马书》13 章并指出，政府和教会一样，其权柄在本质上同样来自上帝的主权，并同样需要尊重和顺服上帝的律法。因此基督教的政教分离是一种分离与协作的模式。而在自由主义看来，信仰是多元化的和私人化的，政教分离的涵义在很大程度上变成了唯有政治是具有普遍性和公共性的。换言之，基督教的政教分离观倾向于制衡政治，自由主义的政教分离观却越来越倾向于制衡宗教。
3．3 中世纪教会宪政
贵族分封制，以及教会与君王的二元分离，在中世纪后期绝对君主制兴起之前，是欧洲中世纪对于君权的两重制度化的剥离和限制。尽管这还远不能称之为宪政制度，但和新教伦理带来的个体性的张扬一样，都是对后世宪政主义形成有重大价值的资源遗产。不过除此之外，在中世纪基督教会中，确还发展出了可以被称之为宪政制度雏形的“教会宪政”。教会宪政在起源上甚至比英国的虚君宪政还要早。
教皇君主制
从 5 世纪开始，教皇在教会内部开始被赋予君主般的地位，形成了教皇君主制的理论，直到英诺森三世时代，将教皇权柄推到一个至高无上的地位。教会认为在耶稣的门徒中，彼得是创立初代教会的使徒之首。圣经记载耶稣对彼得说：“你牧我的羊”，又对他说，“我要把我的教会建立在这盘石上，阴间的权柄不能胜过他，我要把天国的钥匙给你。反你在地上所释放的，在天上也要释放。凡你在地上所捆绑的，在天上也要捆绑”261。
教会国内部的政教分离
一个教皇统治下的“国度”，似乎理所当然在政治上是政教合一的。但同样令人诧异的是，罗马教会却发展出了一种内部的政教分离模式。教皇利奥一世一方面主张教皇作为教会的首脑具有君王般的权力，另一方面他又提出一个著名的理论，认为“教皇”是一个公职，教皇继承的是圣彼得的职位，而不是使徒的个人品质和才能。这就使教皇的职位开始“世俗化”，和君主制有了迥然不同。因为君王继承的显然不是一种职位，而是一种神圣的血统。如果上一代君王是神圣的，那么下一代乃至子子孙孙的君王就其身体而言也都是神圣的。但利奥一世的理论却在一种职位与人身相分离的、非世袭的“君主制”下，逐渐发展出了一套政教分离的治理模式。
到了 1140 年编纂的《教谕》，这种对教皇职分的性质区分有了更完整的阐释263。教皇的统治权力因此是最高的和“充分”的。换句话说，教皇尽管同时具有圣品权力和统治权力。但就其高出其他主教的统治权力而言，教皇的职分只是一个 CEO 的职分。在同样具有圣品权力的主教中间，他并没有高出他们的与人身相关的神圣性。在拥有统治权力的主教中间，他的统治权力也不是独占性的。对两种权力各自来源的区分，意味着教会内部政教之间的某种区别。防止信仰上的权柄与行政的权柄相混淆。而统治权力的来源（选举和授权）和各教区的相对独立，又暗含了契约论和联邦主义的因素。
主教会议至上
与教皇拥有最高统治权力的观点相对应，中世纪教会中开始出现主张教会共同体至上的观点。有一个容易被忽略的事实，是在近代各种社会团体出现之前，教会是整个欧洲中世纪最重要的个人之间的共同体。也是唯一一个游离在君王权柄之外的共同体。法学家们将教会视为一个“信仰者的团契”，认为这个共同体之整体，高于任何领导或代表这个团体的个人（也高于彼得）。当然可以从中看到来自罗马法的社团概念和古希腊共和主义传统的影响。但更重要的观念背景来自基督信仰，教会将信徒看作归在基督之中的“肢体”，与神的相关联，使每个信徒都不是原子式的个人，而是与神同在的全体的一部分。在神的恩典与圣约下，使教会产生出一种强烈的共同体意识和统一的人类感。
在教会共同体的观念下，罗马教会的法学家还发展出了“代议”的理论，作为主教会议推选教皇的解释267。
之后教会法提出一个混合的观点：“教皇在主教会议中，权力大于他在主教会议之外”。对比几百年后英国立宪政体所确定的“国王在议会中”的混合主权原则，几乎是对上述观点的一个翻版：“国王在议会中（king in parliament），他的权力大于不在议会中时”。代议制在中世纪得以酝酿产生，本质上与教会的政教分离倾向及其背后的基督教教义有关。古代的一切政权几乎都是某种神权政治，而神权政治下不可能产生代议思想。基督教不同于其它宗教背景下的神权政治之处，是基督以纲领性的新约，更新了旧约中包罗万象的律法。以色列的历史证明了人行公义的失败。基督以十字架上的救赎恩典，以道成肉身的上帝自我受难的方式，替罪人成全了律法。人的不能自我救赎的罪性，正是政教分离的前提。在基督的新约之后，基督教便将“公共生活与私人生活的一切细节”交给了恺撒的法律，只把一个凭着信心“爱神与爱人”的圣洁的和超越性的命令留给了教会，而教会被视为基督的身体。这样，基督教便在犹太教的基础上，将灵魂国度的治理，与世俗国度的治理划开了。也为教会内部一种建立在非世俗的、代表权柄之上的代议政体提供了可能性268。到 15 世纪，罗马教会掀起了一场“主教会议至上论运动”。在 1414 年的康斯坦茨公会议上，主教们正式发布了两个革命性的公告，宣布主教会议而非教皇，享有对教会内部事务的至高的权柄。主教会议并应该 4 年召开一次。这个运动尽管最终失败了，但却对 16 世纪初的宗教改革、尤其是对加尔文的政教关系思想产生了巨大影响。如加尔文的神学老师梅杰（John Major），是一位著名的主教会议至上主义者。中世纪教会宪政的遗产透过梅杰影响了加尔文，并随着加尔文主义从瑞士到苏格兰、荷兰和英格兰的扩展，在相当程度上塑造了近代自由宪政尤其是英美宪政的特质。
中世纪教会宪政的观念与流传，虽不像英国古典宪政主义那样有辉煌而明显的成就。但它甚至比英国更早提出和尝试了一些对宪政主义来说是至关重要的概念和原则，正是这些概念和原则，一步步构成了今天立宪主义的基础269。
4、天道
祭神，如神在。——《论语》
上帝监民——《书经·吕刑》
在中国远古，氏族政治组织可能是一种多神崇拜背景下的政教合一体制。但几经蜕变，后来同样曾形成了最高一神的观念。“天”被先民们视为一“有意识的人格神”。在古籍中有时也称为“上帝”。这个天或上帝和人一样有意志、有情感，直接监察或指挥人类的政治行为270。梁启超把这一转变称之为从“神意政治”进为“天意政治”。
皇矣上帝，临下有赫，监管四方，求民之莫。（《诗经皇矣》）
这个对人格化的“天”的记忆和揣摩，由于缺乏明确的一神论背景，很快宗教之“天”又演变成了哲学化的自然之“天”。到了《易经》，开始形成天道的思想，成为儒道两家共同的一个渊源。
一阴一阳之谓道，继之者善也，成之者性也。（《易经·系辞上》）
中国的“天道”思想和古希腊早期自然法传统有某些类似，它们都以某种非宗教性的超验价值，设立为道德和政治的最高来源。来自上帝或天的“洪范”（《书经》），也就是宇宙自然间的大法，被认为是高于世俗政权和制定法之上的。用老子的话说，“万物莫不尊道而贵德”。这种天道的本体论在早期儒家那里不明显，但从董仲舒开始，“天道”为政治提供合法性和批判性的本体论价值就开始凸现出来了。
梁启超这样总结中国儒道两家“天治主义”的自然法特征271：（自然法则）其总相即后此儒家道家之所谓道。其条理，则后此儒家之所谓礼，法家之所谓法也。而其渊源则认为出于“天”，前此谓有一有感觉有情绪有意志之天直接指挥人事者，继而此感觉、情绪、意志，化成为人类生活之理法，名之曰“天道”，公认为政治所从出而应守。
有一种观点否定“天道”是自然法，认为中国的“天道”传统和欧洲的古典自然法相比，一个最大的差别，在于自然法的基础是一种“普遍理性” 272。正是这一理性传统使自然正义观能够最终走向法治主义和权利化的方向，而成为宪政自由主义所信奉的在先约束。但“天道”思想在其内涵上却与这样的理性传统格格不入：
一则出于中国思想传统的辩证思维，“天道”概念强调变化和流动不居，《易经》说“生生之谓易”，老子说“反者道之动”，这就很难去形成一个权利化的标准。二则出于中国思想传统的直觉思维，所谓“有物混成，先天地生”，它强调一种混沌之中的和谐，也似乎很难支撑一种对抗论的和权利细分的政治哲学。
但这是一种概念主义的而非功能主义的比较。“天道是不是自然法”其实是一个伪问题，就像问“张三是不是王五”。中国的天道思想因为缺乏一神教背景和理性传统下的长期沉浸，超验的合法性极为薄弱。春秋之后，便在残酷的现实中开始没落，孔子也很少论及抽象的天道。《左传》有云：天道远，人道迩，非所及也，何以知之？灶焉知天道，是矣多言矣，岂不或信。
从董仲舒开始，天道思想有所复兴。尽管“天道”在中国传统文化中的地位上，远不能与“自然法”对西方文明和宪政民主根深蒂固的影响相提并论。但将道德价值的本原诉之于天，所谓“天地良心”，至今仍是中国一般民众深入人心的观念基础。
所以真正的问题是，中国的天道思想是否能像古希腊的自然法传统那样，在与一神论的启示结合后，为中国人接受和更新一种自由在先于权力的宪政制度，提供一种政治“所从出而应守”的超验的价值背景？天道与自然法之间的相似性，如果有助于对这个问题的肯定回答，这样的相似性就是重要的相似性。相反，它们之间的差异性如果不影响对此问题的肯定回答，这样的差异性就是不太重要的差异性。
至少在宪政主义的视野下，“天道”思想有着与西方自然法相似的四重特征：
第一、“天道”一度为政治提供了最终的合法性，即“奉天承运”。
第二、“天道”意味着一种高于制定法和君权的在先约束。《诗经》中说“顺帝之则”，老子说“王法地，地法天，天法道，道法自然”，发展到董仲舒那里则是“屈君伸天”下。历史上一切农民起义或诸侯造反，自称“替天行道”，则反映了一种依托天道约束的革命观。
第三、“天道”是一种超验的正义观。天道的辩证色彩，并不意味着它全然没有固定的正义观。《论语》说“天下有道则庶人不议”，“天下有道则见，无道则隐”，老子说“天下有道，却走马以粪，天下无道，戎马生于郊”，都体现出天道的某种清晰的道德批判立场。后世儒家将道德的本原诉诸天道，逐步为天道确立了更为明确的道德价值内涵。老子的道家思想中，天道也并非完全混沌不可言的，《老子》第七十七章说，“天之道损有余而补不足”，这和斯多葛学派的自然正义概念“正义就是给每个人他应得的部分”相呼应，为“天道”提出了一个关乎实质正义的明确界定。另一方面，《庄子》中已开始用“天理”来描述“天道”。理者，纹路也。有学者研究，从魏晋到宋明，“天理”作为宇宙规律被逐步提升到超越具象的形而上层面。由此中国文化经历了一个不同于近代西方的理性化过程。一种形而上的和逻辑化的“天理”成为了对“天道”的某种具体界定，并成为一种论证社会制度正当性的终极标准。尽管天理很大程度上仍是伦理性和团体性的，如二程所说“人伦者，天理也”，“礼者，理也”274。
第四，“天道”的超验正义观是一种消极的正义观。儒道两家同源自《易经》的阴阳观，提供了一种混合均衡的、有节制的政治思想。“天道”的正义观同样是一种消极的、均衡的正义观，它强调政治的无为，“易，无思也，无为也”（《易经系辞》），强调坚持阴柔一面的制衡作用，“弱者道之用”（《老子》），而反对政治的暴力，“强梁者不得其死”（《老子》）。尽管这种以阴弱为支点的天道的消极性，并没有明确其个人自由价值的负载。但这与宪政自由主义坚守以自然权利为起点的消极的国家观，也是非常类似的。
4．1 奉天承运
汉朝初年的董仲舒，开启了“天道思想的第二次复古运动” 276，天子就成为了君权神授的天子。“受命于天，天意之所予也，故号为天子者，亦视天如父，事天以孝道也”（《春秋繁露·深察名号》）。这是就“奉天”的来源。至于“承运”，则牵扯到春秋邹衍的“五德始终说”。邹夫子认为五行相生相克，五行又配之五德，每一个朝代都代表其中一德，如黄帝尚土德、夏尚木德、殷尚金德、周尚火德。五德循环往复，朝代便兴亡绝续。以后董仲舒将“五德”简化为“三统”，即黑统、白统和赤统。他说夏朝是黑统，商朝是白统，而周朝则是赤统。这个模式是天命合法性的普及版本。
董仲舒深知形而上学的要领，即简单明了，事不过三。任继愈解释所谓承运，“就是承五德转移之运”。“天道”思想一以贯之，就形成了从“盘古开天地”以来的一个中国君权的“道统”假设。这一道统超越在历朝历代的政权更迭之上，使改朝换代就如同董事会换届。赢政得天下后，“推终始五德之传”，认为周得“火德”，秦代周而起，便是“水德”。始皇帝还特意改黄河为“德水”，标榜自己取得了政治合法性。从此“奉天承运”成为中国传统君权的合法性源泉。
这一合法性基础的根子显然是超验的，它直接带来了君王权力的神圣性和政权本身的非世俗性。任先生说 “中国皇帝即位，诏书开首必以‘奉天承运，皇帝诏曰’开始”。哲学家冯友兰也在《中国哲学简史》中大而化之地说，“汉之后”皇帝的正式称呼都是“奉天承运皇帝”。这并不准确，“奉天承运”的运用仅始于明太祖，之前的圣旨中并没有这一套语习惯。魏晋南北朝时，因天命转运实在太频繁，皇帝的即位诏书中便开始出现“应天顺时，受兹明命”一语，如《晋书》帝纪三中的晋武帝即位诏，帝纪六中的东晋元帝即位诏等，都有上述文字。从此直到唐宋，宣称天命所系的用语基本上都局限于皇帝的即位诏。如德宗即位册文中有“昊天有命，皇王受之”之语，肃宗即位赦称：“朕闻圣人畏天命，帝者奉天时”云云。顺宗即位赦则说：“朕纂承天序”。但皇帝平常的赦令里并没有这样去轮番重申。
宋朝是相权衰微的转折。唐代相权极重，皇帝诏书都出自门下。到了宋朝，太祖到宋徽宗八位皇帝的即位赦文也还沿袭传统，均以门下置于篇首，开头便是“门下，天下之本”277，有些美国首席大法官奎伦斯特来为小布什加冕的意思。但到真宗以后，皇帝就牛皮哄哄了，他们彻底抛开门下省的传统，大多直接以“朕绍膺骏命”或“朕膺昊天之眷命”之类的用语开篇。又有些绝对君主制兴起，拿破仑开始抢过皇冠自己戴上的意味。
直到元朝，诏书开头有了一套固定的用语，蒙古语的音译为：“长生天气力里，大福荫护助里”，文言译作“上天眷命”。后来朱元璋嫌口气不够谦卑，改定为“奉天承运”。我检阅二十四史，发现“奉天承运”四个前缀首次出现是在《元史》附录中。李善长等向朱元璋进元史表，称“臣善长等诚惶诚恐，顿首顿首：钦惟皇帝陛下奉天承运，济世安民”。朱元璋更将议事大殿命名为“奉天殿”，手执一块玉圭，上刻“奉天法祖”四个字。即位的头年，他自称曾梦游天宫，见到“道家三清”，又有紫衣道士授以真人服饰和法剑。遂亲自撰写《御制纪梦》大肆宣扬，为“奉天承运”制造呈堂证供。
凡明清两代，“奉天承运皇帝诏曰”的开场白，成为圣旨中一项根深蒂固的合法性用语。文字则稍有出入，如文学著作《西游记》中，唐僧手执的天子文牒，开篇是“南赡部洲大唐国奉天承运唐天子”云云。可见在明朝，此话已很快成为民间耳熟能详、敬而生畏的皇家用语。所以清兵以明朝旧臣入关，还非常在乎这个行头，只字不差把这个开场白学了下去。并在 1657 年以“奉天承运”之意，在满清发祥地盛京设奉天府，意在强调天命所系。
尽管正确读法应是“奉天承运皇帝”诏曰，但“奉天承运”与“皇帝诏曰”之间任有前后的逻辑关联。“皇帝诏曰”指涉一种世俗化的权力，“奉天承运”则托出这种权力背后的凭借，是地上凯撒的合法性源泉。没有前面的“奉天承运”，“皇帝诏曰”就没有底气，王与寇之间就缺乏一条不可逾越的界限。“皇帝诏曰”的权力就和任何一个把刀架在别人脖子上的人的权力一样，不能获得辩护。很多国家的宪法在正式条文前都有序言。有的冗长，有的简短。长如中华人民共和国宪法，短如美国宪法。宪法为什么在条文之前需要一个序言？其政治哲学意义则是“奉天承运”的延续，即对立宪政体所接受的在先价值约束进行宣示。而宪法条文则是人民取代君主之后的“人民诏曰”。如果只是“皇帝诏曰”改成“人民诏曰”，却没有任何意义上的“奉天承运”的超验依托；或仅以民事契约的扩展来看待宪法，宪政民主就只是一个临时性的和唯意志论的妥协结果，并没有绝对不可违背的道德上的依据。因此并不比君主制更能支撑一个社会长久稳定的政体架构。
以美国宪法为例，它的前言写道：
我们人民，为了建立一个更完善的联邦，维护正义，确保国内安宁，提供共同防御，增进公共福利，并保证我们自身和子孙后代永享自由的幸福，特制定美利坚合众国宪法。
上面这段话有三个关键词，“我们人民”，指出广义上的人民主权理论下的“民意合法性”，“维护（坚立）正义”和“自由的幸福（蒙福的自由）”，指出了宪政主义所接受的在先约束。宪政需要超验价值的支点，才能抵挡和约束唯意志论下的君主主权或人民主权。这一支点在西方是深厚的自然法传统和基督教信仰，在古代中国则是天道思想。有论者将中国古代“奉天承运”的神权政治逻辑，比喻为物理学上的宇宙大爆炸学说。大爆炸的奇点不在时空的逻辑之内。超越时间和空间之外的奇点是先验的，不可定位的。但没有一个不可讨论的奇点作为起点，就没有任何意义上的秩序和对秩序的“科学”解释。人类理性拓展的有限性，使物理学家只能讨论大爆炸发生后的事情。因此大爆炸理论是创世论（也称智慧设计论）之外的一种自然主义的宇宙起源假设。大爆炸理论更接近于神学，而非可重复和可检验的科学。
但大爆炸理论却没有道德的负载。没有道德负载就意味着它是世俗的，它不像上帝的创世论为历史和时间预设了一种意义和标尺。很多科学家在力所不逮之下，姑且接受这一关于秩序来源的假说，作为实证科学的一个不可被证伪的超验背景。这与立宪政体及其超验背景的关系是颇为类似的。只不过立宪政体的超验背景应当且必须是道德性的。美国宪法序言所显示的在先约束，和《圣经》中摩西领受启示书写的创世记也是类似的。政治学家、法学家也和科学家一样，唯有在接受一个先验信仰或假设的前提下，才可能对创世之后的世界及其秩序作出周延的解释。
但两者也有一个区分。“奉天”和“承运”是不同的，“天道”与“天命”也不一样。“天道”是消极性的超验正义，“奉天”意味着政治须尊奉一种在先的价值约束。但“天命”却含有积极的成分，所谓承运，就是注定要去担当和完成一个积极的使命。因此“天命”包含着中国传统的宿命论色彩，与黑格尔以来一种人义论的“历史目的论”有异曲同工之处。儒家政治哲学中的“天命观”，和建立在这种历史目的论之上的现代意识形态政治也具有某种一致性。一种人造的历史规律或历史使命，的确否定了唯意志的契约论，但同时也否定了一种个体主义的在先价值。因此这种目的论在本质上是反宪政的。仅就中国传统而言，宪政主义只可能接受“奉天”对民意合法性的补充，却不能接受“承运”的政治合法性。只接受“天道”的在先约束，接受“天道”之下的君子以自强不息，和建立在私人契约与财产权原则之上的自生扩展秩序；但不能接受任何“天命”的约束力。宪政主义在考察中国传统的天道观，以及观照中国宪法的前言表述时，都应当将“奉天”和“承运”分开，剔除天命循环或历史规律的“承运”思想，而保留对天道的敬畏。
一些论者期望能从某种中国传统中推导出在西方支撑了“自由”与“民主”的价值内涵。但这并非中国能否实现宪政转型的关键。“天道”思想对于宪政转型的价值，不在于是否可从儒道两家的天道思想中，直接获得天赋人权、生而自由平等这样的观念结果。“天赋人权”观和接受了自然权利在先约束的立宪制度，是西方历史经验的一个结果。但不意味着这一结果不能离开它在西方的历史经验。事实上近两百年来，后进国家和更多的西方国家一直在接受和分享这一结果。150 年来，中国一直身在自由与民主的人类传统之中，并非如一些人假想的那样在此传统之外。150年来，中国所遭遇前所未有的强制性的观念变迁和制度变迁，已构成一个足够强势的、鲜活的本土传统。在今日，这一混合传统甚至比早先的被破碎的大传统更为真实。成熟的宪政制度可以移植扩展，后进国家包括儒家文化圈内的宪政转型经验已实证了这一点。在宪政主义的观念转型中，也并非要从本土牵强附会地推论普遍意义上的权利观，使其衍生出本土化的观念结果。或推论非普遍意义上的本土资源的正当性。“自然权利”的在先，在观念上是普遍性的，在发生学上是西方历史经验的。
重述和珍惜“天道”的，是为领受这样一种观念结果而温习一种在本土文化心理上可被接纳的传统。我对这一传统的表述如下：坚信有一种高于任何个人或群体意志之上的超验的价值和秩序，它是一切政治秩序和道德权威的正当性来源，一切统治者都低于这种根源，都不能声称自己代表和霸占了这种根据。这种超验的价值是消极的和诉之于个体的，它构成了对于国家的在先约束。它既是我们在内心审视和评价国家权力和法律的是非善恶的最终依据，同时它的宪法化的表达，也构成了我们在法律制度上限制和界定公共权力大小范围的具体标尺。
从这个意义上说，“天道”和自然法的价值是一致的。中国儒道传统所共享的“天道”思想，为中国人接受和理解立宪主义的政治秩序提供了一个本土的观念背景。面对产生自西方自然法传统和基督教信仰的自由宪政的观念结果，这一观念背景需要的是复苏、顺服和更新，而不是刻舟求剑地穿凿一种因果。
4．2 屈君伸天
“宪”在古汉语中有多种含义。有“效法于上”的意思，如“宪禁于玉宫”（《周礼·天官》），也有和现代宪法概念相近的“约束制衡”之义，如“被宪者多结怨”（《南齐书·高帝纪》）。但古汉语中出现“宪法”一词均指刑法，取的是制衡老百姓 之义，如《国语》中说“赏善罚奸，国之宪法”。尽管中国古代的专制主义君主制相对于欧洲而言，是一种绝对的君主制。但事实上君权依然受到了明显的和具有传统渊源的诸种约束制衡。尽管这些制约大部分是非制度化的，在立宪政体的对照下也 显得微不足道。有学者指出三种最主要的对于君权的制约279，其中至少两种都与董 仲舒重申“天道”的思想有密不可分的关系。如果我们先持一种关于“地方性知识”的法律相对主义视点280，不急于依照英美式的现代宪法概念，去看待中国古代的皇权专制主义政体。也可以假定，自董仲舒开始，中国史上便逐步形成了对于君权在观念上和事实上的不成文的一些立宪。这一制约的成就在宋代曾达到颠峰，而后慢慢削弱。君权对于相权和对儒家精神权威的侵蚀不断加大，直至明清时代废中书（相权）。所以有种观点认为，直到明太祖废相后，中国的政体方可称之为“君主的绝对专制” 董仲舒诉之于天道而制约君王主权的思想，集中体现在下面这句话中284。而董仲舒称之为“天”的涵义，其实是介于上述两种译法之间的。董仲舒对于天人合一的强调，消极的一面是解决为一个平民化皇权官僚体制重塑合法性金身的任务，这方面构成前述对“奉天承运”的解读。君权神授论使皇权官僚体制的统治权变得至高无上，皇帝成为九五之尊，上天之子，和大祭司。
从此君为臣纲，春秋时代那种宾主之间亦师亦友的关系就消退了。由于这一新生的皇权官僚政治“没有贵族政治秩序那样外部的一目了然的自然血统条件可以依据”，因此也必须“托之于天，假手于不可见、不可知的冥冥主宰，以杜绝野心者的非法觊觎” 285。这些是“屈民而伸君”的内容。另有积极一面，则是希翼实现对于君权的适当限制。汉家传统向来是霸王道杂之，所谓“内用黄老，外示儒术”。始皇帝用刑太甚，崇尚武功。董仲舒则重申孔子的“重德远刑”，并以春秋决狱来匡正律令严峻的弊病。法家有形式主义法治的倾向，主张人主“不淫意于法之外，不为惠于法之内”。但这个形式主义的“法”是没有超验根基的制定法，一来“严而少慈”（语出司马谈“六家要指”），严刑酷法的背后缺乏价值的辩护。二来法由人主而定，合法性来自人主的君权神授。不可能将九五之尊的上天之子钳制在内，无法对汉顺帝所言的“朕能生君、能杀君、能贵君、能贱君、能富君、能贫君”的无上威权构成掣肘。反过来，若是这个法真对君王构成某种约束了，这个皇权专制主义政体的合法性反而有了漏洞，这就意味着必须将一种高于皇帝意志的价值奉为法律正当性的圭臬。所以法家之“法”是不能拿来立宪的，它和宪法的概念南辕北辙。拿来规范人主的，只能是形而上的自然法——“天”。让“天”成为皇帝效法的模仿和百姓评介皇帝的标准。使“天道”成为一种无形的“宪法”来让君主委屈委屈。这一方面，构成董仲舒“屈君而伸天”的一种“天道宪政观”。
学者王亚南曾认为，董仲舒开创了儒教的三个内容，即“天道观念，大一统和纲常教义”，这些都构成了对专制主义的最大维护287 “屈君而伸天”的内容体现为五个方面。由此带来那些事实上对君权的少许制衡，尽管微不足道。但由此复兴的先秦天道思想和“道高于君”的意识形态，在观念上对无上君权的抑制和削弱，仍然贯穿了整个中国古代。对今日中国的宪政主义观念转型，是一种富有价值的本土价值背景。
一、天道革命论
董仲舒提出，“受命于天，天意之所予也，故号为天子者，亦视天如父，事天以孝道也” 289。这是因为找不到法治化的立宪道路，便借助在观念上对革命的正当化，来强化对权力滥用的武力威胁。但是天不能言，如何才知道谁是下一轮的真命天子呢？《尚书》云：“天视自我民视，天听自我民听”。凡人能得到百姓的拥戴，便可视为受命于天。这便轻易滑向“成者为王、败者为寇”的理论版，因为“天道”概念缺乏一个权利化的具体结果，使它在中国历史上发挥的对于政治的事后追认的功能，远大于对于政治的价值审视的作用。
二、天人感应论
根据董仲舒的说法，人的行为根据，一定要在天的作为中去寻找。因为天人之间有着密切的关联，人是天的副本。人之为人，本于天，天亦人之曾祖父也。人之形体，化天数而成；人之血气，化天志而成；人之德行，化天理而成；人之好恶，化天之暖清；人之喜怒，化天之寒暑；人之受命，化天之四时。290“天人感应论”一方面树立君权神授的渊源，一面假天之威，提出对皇帝言行的要求。既然天人相应，君王便当顺应天命，为臣民的表率。行德政以使百姓归心，使上天降下祥瑞，来为合法性验明正身。皇帝必须时刻注意上天的喜怒哀乐，按上天的意志来行事。董仲舒在《春秋繁露》里诠释天意，对皇帝甚至提出了从礼仪到举止的一整套规范。这些规范一面彰显受命于天的合法性和皇权的神圣，譬如“徙居处，更称号、改正朔、易服色”等。另一方面，繁文缛节也构成了权力的一种程序性，这是对皇帝一举一动的制衡。中国历朝对于胥吏下乡也多有限制，以防过多扰民。但对皇帝的出行却不能由形而下的法律来限制。这时关于皇帝出行的一切具有祖宗家法性质的宫廷典仪，在事实上成为可最大限度减少皇帝扰民的非制度的观念力量。如明清故宫天安门外的那对华表，上面的蹲兽，名“犼”，传说当君王外出不归，这两只犼就劝戒他回宫，因此又名“望君归”。这两座华表代表了传统文化对于君王言行劝喻式的可怜限制，而在今天转义成为民族-国家的政治图腾。
《春秋繁露·立元神》中，甚至提出了如此详尽的要求，“故为人君者，谨本详始，敬小慎微，志如死灰，形如委衣，安精养神，寂寞无为”。真要皇帝们达到董仲舒的要求，等于叫他们挥刀自宫，恐怕都要逊位做太上皇了。董仲舒对皇权的全方位包装，的确在尊君的同时夹杂了一定程度的“屈君”，并且巧妙地做到了寓抑于尊。到了唐朝，宰相裴炎提出政事堂议事规则中关于皇帝的“四不准”291：记曰：政事堂者，君不可枉道于天，反道于地，覆道于社稷，无道于黎元。此堂得以议之。（《全唐文》316 卷）这种底气曾在秦一代断裂，始终是从董仲舒那里重新恢复的。
三、三统循环论
董仲舒将“五德”简化为“三统”，三统循环，但是“天不变道亦不变”。这既为后来的朝代更迭留下了余地，也为频繁的天命转移限制了条件。董仲舒的目的，是又要“尊君”，又在一定的程度上“虚君”。天命无论怎么循环，皇权专制主义的政治合法性可以一劳永逸，董事长不管是谁，儒生集团都是管理层。这使儒生集团成为帝国的永恒的经理人和天道的解释者，在俸禄制下形成一个如韦伯所说即使“拥有绝对权力的君王也要一筹莫展”的官僚体制。尽管天命循环的历史哲学，与宪政主义消极的在先约束原则并不相容。但这种历史循环论与近代意识形态政治“人为的和线性的历史目的论”还是有区别的。三统循环是生生不息，没有历史的终点。
这就对任何一朝一姓皇权的绝对性和目的性都加以了限制。所以钱穆认为，事实上由读书人控制的政府下，虽然有一个皇帝，但按近代的主权理论看，却不能说“唐朝的国家主权在李家，宋朝的国家主权在赵家” 292。钱穆这种看法固然有所夸大。但也可以由此看到某种混合主权的雏形。
四、灾异论
董仲舒最有名的是好谈“灾异”，所谓“天人之征，古今之道”294。
《春秋》记载了大量的天象变化和自然灾害。如“日蚀、星陨、有虫或、山崩、地震、夏大雨水、冬大雨雪、陨霜不杀草”等。董仲舒将之神秘化，认为可以“以此见悖乱之征” 296。
董仲舒喜谈灾异，也造就了汉朝的一种时尚，至于后来发展为谶纬迷信之滥觞。虽然他本人曾因推演灾异而被交从吏议，分当处死，后被赦免。从此终身不敢再谈灾异。但自他之后，“天人感应”观念下的灾异论在民族文化中的影响根深蒂固，对皇权的自足性亦带来了一定的冲击。有多次的朝代更迭更是利用了这一传统，如王莽、刘秀和公孙述先后都曾利用谶纬之说。谶纬虽在隋炀帝时全部禁绝焚毁297，但其政治哲学的影响却一直留存，直至当代。
五、三纲五常论
孔孟认为社会有五伦，所谓君臣、父子、夫妇、兄弟和朋友。董仲舒择其要者定为“三纲”。君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。君（政）权、父（族）权、夫权，再加上神权，就是毛泽东认定的“束缚中国人民特别是农民的四根极大的绳索” 298。再将儒家张扬的五种德性（仁、义、礼、智、信）合为“五常”，常者，不变也。
这个“三纲五常”历来也完全被视为皇权专制主义的根基。但细看，它也一样有虚君立宪的价值。虽说君为臣纲，却是天道中的一维。董仲舒开出的这个“三个中心、五个基本点”，显然并不是一个君权绝对至上的模型。可以对比老子的话：故道大，天大，地大，王亦大。域中有四大，而王居其一焉。（《老子》第二十五章）在老子这里，君权只有四分之一的份量。而在“三纲”中，君权也只占三分之一。尤其是“父为子纲”引出了一个“孝”字。所谓家国并举，忠孝相通。国是家的扩大，忠亦是孝的延伸。所以在逻辑上，“孝”倒是“忠”的前提，类似自由传统中个人权利是国家权力的前提。何况皇帝亦是“天”的儿子，首先也要“事天以孝道”。这样，在意识形态上造成二元主义的局面。以孝对抗忠，在历史上也成为了对皇权产生制衡的一个强有力途径。如儒家官僚们每逢大孝，按孔子定规丁忧三年的制度，就反映出私人义务对于国家义务的一种侵占和在先。再如“亲亲相隐”的原则，也意味着族权（父权）对于政权（皇权）的占先。董仲舒极力主张“春秋决狱”，在一个养父藏匿杀了人的养子的案件中，董仲舒以“春秋之义，父为子隐”为由， 断其不当坐。孔子在听叶公说“其父攘羊，其子证之”的故事时，曾明确反对，认为“父为子隐，子为父隐，直在其中矣” 299。以今日法治的标准看，宪政民主国家的法律，几乎无一例外地支持这个判决。在古希腊，苏格拉底也曾在一个类似故事中，反对儿子出庭证明父亲有罪302。
有学者研究清朝 190 个典型案例，指出判决中对“孝道”的维护和国家对宗法家族力量的妥协多得出人意外。如“法律允许犯罪人在特定情况下存留养亲”，这样的情形在案例中就出现了 7 次 303。从“孝”字再引出宗法家族的势力范围。在二元主义的意识形态下，官僚集团虽然失去了封建制下的经济实力和地方自治。但在民间社会，却凭藉宗法家族的实力形成了与政治国家的某种对峙。在现代社会属于公共权力范围的事务，有相当部分留在了家族内部，没有让渡给君权。从这个角度说，皇权亦不是整全性的。皇权即使在最强大的明清两朝，也不得不对宗法家族势力范围的合法性予以承认。中国史上，皇权从未实现过对家族内部犯罪的完整的刑事管辖权。直到清末，家族内的司法权一直都在司法实践中得到政府宽容。韦伯曾提到一个 1882 年的案例，一个喝醉酒的儿子动手打斥他的母亲。这个母亲便雇了几个人将儿子捆绑起来，不顾众人的苦苦哀求，将之活埋。此案报官后，参与的众人因行为欠妥受到惩罚，这位母亲却没有受到任何来自国家的处分。韦伯据此认为，“孝”在特殊情形下在先于一切，甚至包括在先于对君王的服从304。
政治国家虽然不断政权下移，始终也没有能够到达县城以下。有经济学家甚至认为，中国古代就是一个经济自由主义的国度306之说并不准确，只是在现代意识形态之下，中国的政治模式才彻底脱离汉之后的传统，成功的回归“秦政”。
至于“五常”。康德有云：“有两样东西，我们越是思考，越是对此充满敬仰。那就是我们头上的星空和我们内心的道德律”。董仲舒的“五常”，也就是在天道的超验正义观下，对儒家道德教条的形而上化和宗教化。“仁、义、礼、智、信”在孔孟那里，只是世俗的道德，而与头上的星空无涉。在董仲舒手中复借助“天道”思想获得了本源，成为体现“天意”、“天志”的自然法。“五常”，在后世儒家的价值排序中也是“道高于君”的。虽然君为臣纲，君叫臣死，臣不得不死。但人主的发号施令，一样要受到“五常”的约束。否则其统治的合法性便要受怀疑和削弱。儒家没有能力在制度上制约皇帝，但天道传统存在于制度之外，努力放大了君主因不被约束的权力而承担的政治风险。换个角度看，又不买收银机，又要严惩贪污犯。
这对君王也并不公平。董仲舒将三纲并列，将“仁义礼智信”抬举为亘古不变的“道”。意在“屈君而伸天”，并将这个抽象的“天道”阐释为具体的儒家教义。这一方面把儒家意识形态化，成为与天地同寿的国教，一方面也为皇权划出了若干体制和逻辑上的禁区。甚至在意识形态的意义上，形成了一种政权（皇权）、族权（地方自治权）、和夫权（私法空间）的抽象的“三权分离”。
从汉朝到清末的基本趋势，是皇权对另外两种权力的侵蚀。但这一侵蚀也因天道传统的存在，基本上保持了较为缓慢和温和的势头。古代的“君为臣纲”，并未象现代的历史目的论的意识形态或绝对的民主主义那样，迅速成为压倒一切价值的独尊的“绝对真理”。董仲舒借助“天道”的超验正义观提出的“三纲五常”，和其它的“屈君”方案一样，一靠假天道之威，二靠儒生官僚集团的内部人控制。在历史上的确有效堵住了皇权专制主义在废封建、兴郡县之后的无限扩张和过度残暴。从这个角度看，董仲舒的“屈君伸天”也是一种“天道立宪”的尝试。这个“宪”，就是作为自然法则的“天”，具体就是以《春秋》为代表的儒家教义307。但迷恋于阴阳五行、灾异推演这些形而下的怪力乱神，不可能无法真正推进政教分离和对于皇权更加有效的制度化的制衡。失去私有财产权和封邑的帝国官僚们，仅依靠飘摇不定的“天道”观念，也不可能对专制主义有实质上的矫正。对君权的制约效果，历史上也常因人事而异。
如果说董仲舒的《春秋繁露》类似于中国儒家的《自由大宪章》，那是太过夸张。不过皇权专制主义政体能在中国能赓续两千年之久，没有事实上对于皇权扩张的诸种约束，也不可想象。汉学家列文森在对儒教中国的研究中，指出儒教与君主制之间“存在着基本的对立”。儒教及其官僚集团在支持帝国和皇权的同时，又常表现出极大的离心力，皇权也因其离心倾向而常排斥儒家官僚集团的力量。他认为正是这种儒家与君主制之间“既彼此吸引，又相互排斥的张力”，使中国的君主制保持了长盛不衰。也是这种张力的最终丧失，而不是简单的暴力革命，构成君主制度瓦解的根本因素308。而董仲舒所开创的“天道观念，大一统和纲常教义”，为这样的张力提供了重要的思想资源。他既塑立了一个大一统的专制主义和皇权，同时也塑造了一种既要“屈民而伸君”，又要“屈君而伸天”的意识形态张力。这种张力虽一去不返，但从他而始的努力留给今天的一部分残值，就是将一个模糊的“天道”观念，深刻地留在中国社会群体的政治文化心理上，为超验价值的注入，预备了一个基督教神学称之为回应上帝“普遍启示”的基础。
注释：
199 爱德华.S.考文《美国宪法的高级法背景》，三联书店 1997 年，P82。
200 同上，P5。
201 梅因：《古代法》，商务印书馆 1988 年，P43。
会、但立志复兴基督教信仰的虔诚信徒。对马丁路德的宗教改革也有着重要影响。
203 哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷，《社会正义的幻象》。中国大百科全书出版社 2000 年。
204 参见王怡：《绕开正义的柠檬》一文，《读书》2002 年第 6 期。
205 钱永祥：《自由主义与政治秩序——对《自由中国》经验的反省》，《纵欲与虚无之上》，P183，三联书店 2003 年。
206 参见本书第 7 章《宪政与分权》之“洛克”一节，对洛克理论的唯理主义性质及其与孟德斯鸠的对比，在那里进行了分析。
207 庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，P5，商务印书馆 1984 年。
月。
209 斯蒂芬霍姆斯《先定约束和民主的悖论》，《宪政与民主》，P224，三联书店 1997 年。
210 同上，P231。
211 秋风、刘海波、范亚峰和笔者等人，主张哈耶克所认同的“普通法宪政主义”的进路。其中秋风的《立宪的
技艺》一书对此作了较为完整的阐述，法律出版社 2005 年。另参见本书第一章“司法宪政主义”一节。
212 《老子》第 25 章，杨鹏校注。
213 汪丁丁：《哈耶克“扩展秩序”初论（中篇）》，《经济自由与经济民主》，P125，三联书店 1998 年。
214 肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，P22，山东人民出版社 2003 年。
215 《新约·马太福音》19：24，及《新约·马可福音》10：25，《新约·路加福音》18：25。
216 《新约·路加福音》9：62。
217 《旧约·创世记》1：28。
218 威尔·杜兰特《世界文明史：宗教改革》，P528，东方出版社 1999 年。
219 施瓦茨：《美国法律史》，P308，中国政法大学出版社 1990 年。
220 弗里德里希，《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店 1997 年。
221 参见谢文郁，《自由与生存：西方思想史上的自由观追踪》，沪人版“思想与社会”丛书，2007 年 11 月。
222 王天成，《论共和国》，《宪政主义与现代国家》，三联书店 2003 年，转引自弗里德里希《超验正义：宪政的宗教之维》，P3。
223 弗里德里希《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店 1997 年。P72。
224 爱德华.S.考文《美国宪法的高级法背景》，三联书店 1997 年，P71。
225 安东尼.奥格斯《财产权与经济活动的自由》，《宪政与权利》，三联书店 1997 年。
226 同上。
227 高全喜，《宪政正义与超验正义》，思想评论网站。
228 施特劳斯，《自然权利与历史》，三联书店 2003 年。P149。
229 参见卡尔·A·魏特夫《东方专制主义：对于极权力量的比较研究》，中国社会科学出版社 1989 年 9 月。其中第三章《国家比社会强有力》，分析了治水工程如何导致权力的贪婪和财产权的脆弱。
230 小詹姆斯 R 斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P323—324，北京大学出版社 2005 年 5 月。
231 列维·施特劳斯《政治哲学史》，P269，河北人民出版社 1998 年。
232 托马斯·阿奎那《阿奎那政治著作选》，P107，商务印书馆 1997 年。
将上帝、本性、良知、理性和人性等宗教或哲学立场皆排除在外，在“生而平等”（born free and equal）这一被 削弱的自然法的表述上取得了共识。参见《世界人权宣言：努力实现的共同标准》，中国人权研究会组织翻译， 四川人民出版社 2000 年。P47－78。
代表团明确表示，“不承认获得一个国家公民地位的人，独立的拥有个人权利这样一种准则”。但他们仍然只投了弃权票。前注 P76。
及丛日云《基督教传统与古典自由主义论纲》，王志勇《加尔文政治神学七大原则与人权保障》，均载《政治神学文选》（第二版），范亚峰编辑，内部交流刊物。
236 丛日云，《在上帝与凯撒之间：基督教二元政治观与近代自由主义》，P131，三联书店 2003 年。
237 卡尔·巴特，《罗马书释义》，中译本导言，张贤勇，华东师范大学出版社 2005 年。
P114－116。
242 阿克顿《自由与权力》，商务印书馆 2001 年，P61，侯健、范亚峰译，冯克利校。
243 马斯泰罗内《欧洲政治思想史》，P45，社科文献出版社 1998 年。
244马丁路德、加尔文《论政府》，中译本，P22。
245 《新约·使徒行传》5：29。
246 前注，P25。
247 前注，P30。
248 前注，P10。
249 马丁路德、加尔文《论政府》，中译本， P54。
250 《旧约·申命记》32：35，《罗马书》12：9。
251 前注《论政府》，P58。
252 《旧约·但以理书》
253 如路德引用的《旧约以赛亚书》11：4，“他以口中的杖击打世界，以嘴里的气杀戮恶人”。
254 如路德喜欢引用的《多林哥后书》10：4，“我们征战的兵器，并不是属血气的，乃是在神面前有能力，可以攻破坚固的营垒，将各样的计谋，各样阻拦人认识神的那些自高之事一概攻破了，又将人所有的心意夺回，使他都顺服基督”。
255 萨托利《自由民主可以移植吗》，《民主与民主化》，刘军宁主编，P148，商务印书馆 1999 年。
林海，《加尔文思想研究》，中国人民大学出版社 2006 年 10 月，这是大陆第一本关于加尔文思想的专著。另见加尔文，《基督教要义》（新译本，三卷），“加尔文基督教要义翻译小组”，钱曜诚牧师审订，台湾加尔文出版社2007 年 2 月。
257詹姆斯·塔利《语境中的洛克》，P11，华东师范大学出版社 2005 年 12 月。
258 《新约·马太福音》16：19。
由此否定了教皇高于教会的权柄。
260 丛日云，《在上帝与凯撒之间：基督教二元政治观与近代自由主义》，P243，三联书店 2003 年。
261 刘小枫，《现代性社会理论绪论》，P124 页。
262 斯科特·戈登，《控制国家——西方宪政的历史》，P121，江苏人民出版社 2001 年。
263 钱永祥，《个人抑共同体——关于西方宪政思想根源的一些想法》，《纵欲与虚无之上》，P153，三联书店 2003 年。
264 同上，P158。
265 霍斯费尔德《近代代议制与中世纪代表制》，《施米特与政治法学》，P355，上海三联 2002 年。
266 斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，P121，江苏人民出版社 2001 年。
267 阿克顿《自由与权力》，中译本，P62。
268 同上，P345。
269 斯科特·戈登，《控制国家——西方宪政的历史》，P122－P122，江苏人民出版社 2001 年。
270 梁启超，《先秦政治思想史》，第二章《天道的思想》，P26，天津古籍出版社 2003 年 5 月。
271 同上，P29。
道与自然法”。作者有两个缺陷，第一，囿于儒学立场，作者的论述没有包括道家的“天道”观。这样对天道思想的论述是残缺的，因为儒家长期以来缺乏本体论的关怀，而在天道思想上道家对汉以后的儒家其实影响甚多。 第二，作者没有注意民主与宪政之区分，在民主的立场上，天道与自然法之间或许扞格较多，但在宪政的意义上，它们之间的相似处更具有重大的意义。
273 《河南程氏外》卷七，转引自周念《中国自然法论的哲学基础》，《中西法律传统》2001 年。
世纪中国网站 http://www.cc.org.cn/。
275 梁启超，《先秦政治思想史》，第二章《天道的思想》，P36，天津古籍出版社 2003 年 5 月。
276 《春秋繁露·尧舜汤武》。
277 钱穆，《中国历代政治得失》，三联书店 2002 年。
以《“屈君伸天”与皇权专制——董仲舒法律思想初探》为名，载《江苏行政学院学报》2001 年第 4 期。
279 钱穆，《中国历代政治得失》，三联书店 2002 年，第 104 页。这三种制约指的是儒家“天”、“理”观念的精 神性约束，君权本身形成的传统，以及以相权为首的官僚制度。
280 吉尔兹,《地方性知识：事实与法律的比较透视》，《法律的文化解释》，梁治平主编，三联书店 1998年版， 第 73 页。
281 余英时，《君尊臣卑下的君权与相权》，《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民版 1995 年版，第 119 页。
282《春秋繁露·玉杯》。
283 冯友兰，《中国哲学简史》，北京大学出版社 1996 年版，第 166 页。
284 王亚南，《中国官僚政治研究》，中国社科 1997 年版，第 70 页。
285《春秋繁露·深察名号》。
286 同上。
287 余英时：《君尊臣卑下的君权与相权》，《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民版 1995 年版。
288 《春秋繁露·深察名号》。
年 4 月。
290 《春秋繁露·为人者天》
291 余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社 1995 年版，第 170 页。
292 钱穆，《中国历代政治得失》，三联 2001 年版，第 140 页。
293《天人三策·第一策》。
294《春秋繁露·必仁且知》。
295《春秋繁露·二端》。
296 参见本书第三章第四节之《“罪己诏”和孔多塞定理》。
297 翦伯赞，《秦汉史》，北京大学出版社 1999 年版，第 543 页。
298《毛泽东选集》第一卷，人民出版社 1978 年第 33 页。
299 《论语·子路》
300 见苏格拉底与柏拉图的对话《游叙弗伦篇》。
301 张晋藩，《中国法制史》，法律出版社 1993 年版，第 201 页，第 309 页。
302 可参考《儒家伦理争鸣集——以“亲亲相隐”为中心》，郭齐勇主编，湖北教育出版社 2004 年 11 月。
303 布迪和莫里斯，《中华帝国的法律》，江苏人民版 1995 年版，第 182 页。
304 韦伯，《儒教与道教》，江苏人民版 1995 年版，第 183 页。
305 盛洪，1999 年。
名高实秕糠。百代多行秦政制，十批不是好文章。熟读唐人封建论，莫从子厚返文王。
作用更加不可小觑。但这里不准备讨论展开道家的天道思想。
308 列文森：《儒教中国及其现代命运》，中国社科 2000 年版，第 167 页
2006 年初于成都大学。
2011 年 10 月完成修订。
——摘自《宪政主义：观念与制度的转捩》
